İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/484 K.2021/49

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik verilen hükme karşı davalılardan ...'ün velisi ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı ... arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi uyarınca davalıya kredi tesis edildiğini, diğer davalı ...’ün sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığı, borçlunun kredi borcunu ödememesi üzerine Kırklareli ...Noterliğinin 20.03.2015 tarih ... yevmiye nolu hesap kat ihtarının gönderilerek alacağın muaccel hale getirdiğini, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1727 Değişik İş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalıların borç ve ferilerine itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu, davalı borçlunun tacir olduğunu, sözleşmede yetki şartının bulunması nedeniyle takibin yetkili icra dairesinde başlatıldığını, alacağın 13.06.2013 tarihli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığını, sözleşmenin 1.10 maddesinde temerrüt faizine ilişkin düzenleme bulunduğunu, temerrüt halinde bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının yıllık %50 fazlası olan % 48 temerrüt faizin sözleşmeye uygun şekilde istenildiğini ileri sürerek,

haksız itirazın iptali ile takibin devamına alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri olan Kırklareli mahkemeleri olduğunu, sözleşmedeki yetki şartının tabii hakim ilkesine aykırı olduğunu, davalının tacir olmaması nedeniyle görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunu, ihtarnamenin usulüne uygun gönderilmediğini, takip talebindeki asıl alacak ve faiz miktarının fahiş olduğunu, taralar arasındaki ilişkinin ticari iş olmaması nedeniyle yasal faiz oranı üzerinden faiz istenebileceğini, TTK'nın 12.maddesi anlamında ticari faaliyeti bulunmaması nedeniyle tacir olmadığını,

bankanın kullandırdığı krediden yasaya aykırı şekilde kar elde etmeye çalıştığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin müzayaka halinde imzalanması nedeniyle fazladan alınan faizlerin TBK'nın 77.maddesinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerektiğini savunarak, davanın reddine, usul ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep edilmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz ve görevsiz mahkemede açıldığını, bankaca uygulanan faizin fahiş olduğunu, matbu sözleşmelerin boş olarak imzalatılması nedeniyle geçersiz olduğunu, borçlunun tacir olmaması nedeniyle ticari faiz uygulanamayacağını, bankaca fazladan alının faydaların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerektiğini, kefilin ticari faaliyeti bulunmaması nedeniyle işin ticari davaya konu olamayacağını, sözleşmenin müzayaka halinde imzalandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; " Dava, davacı ile davalı ... arasında düzenlenen, diğer davalının kefil olduğu 13.06.2013 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ile kullandırılan kredinin geri ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Genel kredi sözleşmesi, ödeme taahhüt belgesi ve eşin kefalete rızasına ilişkin belgeler değerlendirildiğinde kullandırılan kredinin ticari kredi olduğu, bu sebeple mahkememizin görevli olduğu, Genel kredi sözleşmesinin imzalanması tarihinde davalı ...'ün tacir olduğu, kredi sözleşmesinde yetkili mahkeme olarak İstanbul Mahkemelerinin belirlendiği, müteselsil kefiller açısından yetki şartı kabul edilmese dahi para alacaklarında, alacaklının kendi yerleşim yerinin de yetkili olduğu, bu sebeple mahkememizin yetkili olduğu anlaşılmakla davalıların görev ve yetkiye ilişkin itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve denetime elverişli olup, davalıların kredi borcunun ödendiğine ilişkin herhangi bir belge sunmadıkları, sonuç olarak 28.196,65-TL Asıl alacak, 8.970,29-TL Faiz (586,49-TL akdi faiz + 8.383,80 TL Tem.

Faizi), 448,51-TL BSMV, 300,00-TL Masraf olmak üzere toplamı 37.915,45-TL borçlu oldukları, TTK'nın 19/2 maddesi gereğince taraflar arasındaki kredi ilişkisinin ticari iş olması nedeniyle, kararlaştırılan faizin oranının ticari kredi sözleşmesine kefil sıfatı ile imza atmış olan müteveffa kefil içinde geçerli olduğu, tarafların tacir olması nedeniyle faizi serbestçe kararlaştırabilecekleri, bu sebeplerle faiz bakımından yapılan itirazların yerinde olmadığı kanaati hasıl olmakla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2 maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatının amacı alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazları önlemektir. Eğer alacaklı itirazın iptali davasında haklı çıkar ve borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse istek halinde alacaklı yararına, eğer davalı borçlu haklı çıkar ve dava reddedilirse bu kez alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması koşulu ile yine istek halinde borçlu yararına tazminata hükmedilir.

Ne var ki icra inkar tazminatı, niteliği gereği ancak itirazın iptali davası sonucunda davanın tamamen veya kısmen kabulüne karar verilmesi koşuluna bağlı olarak hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminattır. Yasa ile güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkar etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemektir.

Somut olayda, davacı, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı tahsil için icra takibi yapmış, icra takiplerine itiraz edilmesi üzerine açılan işbu davada %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında yazılı kredi sözleşme mevcut olup, takip konusu edilen kredinin davalılarca kullanıldığı hususunda uyuşmazlık olmadığına göre borçlular yönünden borcun hesabedilebilirliği açık olup, alacağın likit olmadığından söz edilemez.

İtirazın kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı isteğinin de kabul edilen asıl alacak üzerinden kabulüne karar verilmiştir. " gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 37.915,45 TL yönünden iptali ile takibin takip talebindeki diğer koşullarla devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, asıl alacağın %20'si oranında 5.639,33 TL icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı mirasçı ... vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

İlk derece mahkemesi kararının bir çok önden yasaya aykırı olduğunu, takibin asıl borçlu ve müteveffa kefile karşı başlatıldıktan sonra kefilin 24.07.2016 tarihinde vefat etmesi üzerine geriye kalan tek mirasçı ...'e yöneltilmesinin haksız olduğunu, takip öncesi usulüne uygun ihtar gönderilmediğini, müvekkilinin murisinin tacir olmamasına rağmen ticaret mahkemesince davaya bakılmasının hatalı olduğunu,

murise gönderilen Kırklareli ...Noterliğinin 20.03.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde 28.640,28 TL asıl borcun fazlaya dair alacakları ve ferilerini talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile 24 saat içinde ödenmesinin istenildiğini, verilen sürenin kısa olması nedeniyle temerrütün gerçekleşmediğini, bankalara tanınan kat yetkisinin genel işlem koşulları ile dürüştlük kuralına aykırı kullanılması gerektiğini, dürüstlük kuralına aykırı işlemin kanun tarafından himaye edilemeyeceğini, murisin işleminin ticari olmaması nedeniyle yasal faiz uygulanması gerektiğini, uygulanan faizin fahiş olduğunu,

kredi sözleşmelerinin boş olarak imzalatılarak faiz oranlarının sonradan eklendiğini, aşrı faiz oranlarının makul düzeye indirilmesinin kararlılık kazanan Yargıtay kararlarının gereği olduğunu, bilirkişi raporunun hüküm vermeye elverişli olmadığını ve itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini, şartları oluşmadığı halde icra inkar tazminatına karar verilmesinin hatalı olduğunu, belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, bu karara karşı davalı kefil ... mirasçısı ... vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 13.06.2013 tarihli 100.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde, davacı banka tarafından davalı ...'e kredi verildiği, diğer davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak olarak sözleşmeyi imzalayarak sözleşmenin müşterek borçlusu ve müteselsil kefili olduğu, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapıldığı, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve kefalet türünün el yazısıyla yazıldığı anlaşılmakla kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada bulunan 26.06.2012 tarihli ticaret sicil kaydına göre kredi borçlusu ...'ün tacir olarak ticaret sicilinde kaydının bulunduğu anlaşılmıştır.

Kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı tarafından hesabın Kırklareli ...Noterliğinin 20.03.2015 tarih ... yevmiye numaralı kat ihtarıyla kat edilerek, 28.640,28 TL'nin yirmi dört saat içerisinde ödenmesi talep edilmiş, kat ihtarı borçlu ve kefile 30.03.2015 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek, kefil yönünden temerrüt oluşturulmuştur.

Sözleşmenin yetkiyi düzenleyen X-3.maddesinde uyuşmazlık halinde İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu belirlenmiş olup, tacir olan davacı ile davalı asıl borçlu arasında HMK.'nın 17.maddesine uygun şekilde belirlenen yetkili icra dairesinden takip başlatılıp dava açılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında asıl alacak temerrüt faizi toplamı 38.024,43 TL'nin tahsili amacıyla başlatılan takibe davalılar süresinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu, takibin durduğu, itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler ışığında yetki ilk itirazın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yargılama sırasında davalılardan ...'ün 24.07.2016 tarihinde vefat ettiği, geriye mirasçı olarak, ergin olmayan ...'ün mirasçı olarak kaldığı, HMK.'nın 55.maddesi gereğince gerekli süre beklendikten sonra davanın kanuni mirasçıya yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mahkemece, banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu, yapılan ödemeler dikkate alınarak, sözleşmede belirlenen hükümlere göre, akdi ve temerrüt faizi uygulanarak alacağın belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, istinaf eden vekilinin rapora yönelik itirazlarının temerrütün başlangıç tarihi, uygulanan faiz oranına ilişkin olması nedeniyle, mahkemece ek rapor alınmamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davaya konu alacağa dayanak sözleşme ''Genel Kredi Sözleşmesi'' başlıklı olup, kullandırılan krediler de ticari niteliktedir. TBK' nın 120.maddesinde temerrüt faizi yönünden bir sınırlama getirilmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7.maddesinde ise TBK'nın 120.madde hükmünün görülmekte olan davalarda uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK'nın 8/1.maddesinde, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükme bağlanmış, aynı maddenin 3.fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir.

TTK'nın 9.maddesinde ticari işlerde kanuni anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup bu hali ile TBK'nın 88 ve 120.maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanmayacağının kabulü gerektiğinden sözleşmede belirtilen oranda akdi ve temerrüt faizi talep edilebilecek olmakla, davalıların bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir.

Davanın ticari kredi niteliğindeki bankacılık işleminden kaynaklanması, karşısında TTK'nın 4.maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan olması karşısında uyuşmazlığa ticaret mahkemesince bakılmasının yasanın amir hükmü olduğu, istinaf başvurusunda dayanılan faize ilişkin Yargıtay kararlarının somut olayda uygulanma yerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Genel kredi sözleşmesinde genel işlem koşulu bulunduğu kanıtlanmadığı gibi, sözleşmenin aşrı yararlanma nedeniyle geçersiz olduğuna ilişkin bir kanıt sunmamıştır. Bankaca gönderilen kat ihtarı ve ihtarda verilen süre sözleşme hükümlerine uygun olup, ihtar ve takip tarihleri arasında geçen süre dikkate alındığında borçlularca bir ödeme yapılmaması dikkate alındığında bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.

Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın likit olması nedeniyle mahkemece, icra inkar tazminatına hükmedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davalının tüm istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda, ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere.

1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, 3-Alınması gereken 2590,00 TL nispi istinaf karar harcından başvuru sırasında peşin yatırılan 603,10 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.986,90 TL harcın davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına, 4-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine, 6-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair.

HMK'nın 353.1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 21.01.2021 tarihinde, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.