İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/1088 K.2023/1103

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekilince istinaf, davalılar vekilince de katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 12.05.2015 tarihinde kurulduğunu ortaklık hisselerinin tamamını TMSF'ye devredilmesi ile fonun bir iştirakı olduğunu, Adalet Komisyonu Başkanlığının 24.06.2013 tarihli kararı ile harçtan muaf tutulduğunu İstanbul ... icra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasından takibe konu alacağın ... bank Gazcılar / Bursa Şubesi tarafından dosya Borçlusu ... Sanayi Ltd.

Şti.'ne 25.03.1997 tarihli Genel Kredi Sözleşmeleri ile kullandırılan ve geri ödenmeyen krediye ilişkin olduğunu, dosya asıl borçlusu ile birlikte genel kredi sözleşmelerinde diğer borçlu ve davalılar ... ve ...’in müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğunu, Sözleşmenin 53. maddesine göre uyuşmazlık halinde İstanbul mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin yetkili olduğunu, borçluların anılan sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmemesi üzerine Bursa ...

Noterliğinden keşide edilen ihtarnamesi ile hesapların kat edildiğini borçlunun temerrüde düşürüldüğünü, muaccel hale gelen alacağın ödenmemesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... icra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasından icra takip işlemlerinin yapıldığını borçlulara ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrinie itiraz ederek kendilerine karşı başlatılmış takibin durmasına sebep olduklarını yapılan itirazın haksız olduğunu, ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına,

%20 den az olmak üzere az olmamak üzere icra inkar tazminatı hükmedilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir Davalılar vekili, savunmasında özetle; müvekkillerinin 1997 yılında ... Bank Gazcılar Şubesinden nakit kredi kullandıklarını, müvekkillerinin 15.258,96 TL borcunun 27/08/1997 tarihli bir ihtarname ile kat edildiğini ve bankaya ödenmesinin istendiğini, ihtarname akabinde ...

Bank Gazcılar Şubesine ... tarafından 5.000,00 TL nakit ödeme yapıldığını, ayrıca keşidecisi ... olan 2.600 DM'lik bono verildiğini ve kalan bakiyenin tahsili için ise ... Bank Gazcılar şubesi lehine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi ile 8.500,00 TL'nin ...

Bank'a ödendiğini, ancak 17 yıl sonra sanki hiç ödeme yapılmadığını ihtar edilen rakam üzerinden takibe başlandığını, alacağın zaman aşımına uğradığını, zaman aşımı süresinin 10 yıl olduğunu ileri sürerek davanın reddine, davacının kötü niyet tazminatına çarptırılmasına ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde. Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Alacağını davacıya temlik eden ... Bankası ile devren birleşen ... Bank A.Ş. İle davalılar ... İnşaat Ltd. Şti.

Arasında 25/03/1997 tarihli 10.000,00 TL tutarlı Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinde diğer davalı ...'in 10.000,00 TL limit dahilinde kefaletinin bulunduğu, davalılardan ...'in Genel Kredi Sözleşmesinde ve ... Bank A.Ş.

Lehine düzenlenen ipotek senetlerinde kefil olduğuna dair bir ibare bulunmadığı, asıl borçlunun kredi borcunun 30/06/1997 tarihli dönem faizinin ödenmemesi üzerine 26/08/1997 tarihinde hesabın kat edildiği, kat tarihi itibariyle toplam borç tutarının 15.258,96 TL olduğu, borcun ödenmesi için gönderilen ihtarnamenin asıl borçlu ve kefil ...'e 02/09/1997 tarihinde tebliğ edildiği, verilen mehil gözetildiğinde asıl borçlu ve kefil ... yeniden temerrüt tarihinin 04/09/1997 olarak kabulünün gerektiği, ancak kefalet limiti dikkate alındığında davalı kefil ...'in temerrüt tarihi itibariyle 10.000,00 TL asıl alacaktan sorumlu olduğu,

bu miktar üzerinden takip tarihine kadar temerrüt faizi yürütülebileceği, ipotek senedi düzenleyen davalı ...'e ait gayrimenkulün Bursa ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan ihale neticesinde 7.200,00 TL bedelle ... Bank. A.Ş. Lehine tescil edildiği, ihale bedelinden masrafların düşümü neticesinde kalan 6.957,84 TL'nin 13/03/2000 tarihinde B.K. M.

84 kapsamında faize mahsup edildiği, davalı ...'e ait diğer gayrimenkul üzerindeki ipoteğin fek edilmiş olduğu, yine 06/01/1999 - 29/08/2000 tarihleri aralığında davalıdan tahsil edilen 2.198,64 TL'nin hesabın kat edilmesinden sora tahsil edilmesi nedeniyle faizden mahsup edilmesi neticesinde asıl borçlu davalının takip tarihi itibariyle 15.096,69 TL asıl alacak, 185.228,91 TL işlemiş faizden, davalı kefil ...'in 10.000,00 TL asıl alacak, 130.184,36 TL işlemiş faizden sorumlu olduğu anlaşılmakla 27/04/2015 tarihli kök rapor dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne,

kefil sıfatı bulunmayan davalı ...'in borçtan sorumlu olmadığı..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Kök raporda maddi hata yapılarak yanlış hesaplamaya göre karar verildiğini, öncelikle raporda borç tahsil tarihlerine göre hesaplama yapılması, tahsil tarihlerindeki işlemiş faiz hesabından borç tahsilatının düşülmesi gerekirken raporda, takip tarihinde hesaplanan faiz hesabından tahsilatlar düşürüldüğünü, ayrıca bilirkişi tarafından temerrüt tarihinden takip tarihine kadar da merkez bankası avans faiz oranlarının 2 katı oranında temerrüt faizi üzerinden yapılacak olan hesaplamada faiz oranlarının uygulanacak tarih aralıklarının yanlış belirlenmiş olması sebebiyle de işlemiş faiz yanlış hesaplandığını,

mahkemece rapordaki yanlış yapılan hesaplamaya göre verilen karara katılmak mümkün olmadığını, Gerekçeli kararda kefil ... yönünden kefalet limiti ile sınırlandırılması doğru olmadığını, davalı Ahmet yönünden de ihtarnamenin tebliğ edildiği ve hesabın kat edilip temmerrüde düşürüldüğü sabit olduğundan, kefalet limiti ile sınırlandırılmadan takip talebinde belirtilen tüm borçtan sorumlu tutulması gerektiğini, Hesap kat ihtarnamesi tüm davalılara tebliğ edilmiş davalılar tarafından ihtarnameye ve hesaplamaya itiraz edilmediğini, yasal düzenleme ve genel kredi sözleşmesi hükümleri gereği,

itiraz edilmeyen ihtarnamedeki hesaplama ve hususların kesinleştiğinin kabul edildiğini,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararının kaldırılmasına ve davanın tüm talepleri yönünden kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Mahkemece hüküm kurulurken esas alınan bilirkişi raporu, 1997 yılında ... bank Gazcılar Şubesi’nden kullanılan kredinin ve ödenen miktarlara ilişkin banka kayıtları tam olarak istenilmeden düzenlendiğini, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu sadece taraflarınca sunulabilen evraklar üzerinden inceleme yapılarak düzenlendiğini, kredi sözleşmesi imza tarihi ile icra takibi arasında 17 yıl gibi uzunca bir süre geçmiş olması sebebiyle müvekkili tarafından ödeme belgeleri eksiksiz olarak ibraz edilemediğini,

mahkemece davanın kısmen ret yönünde hüküm kurulmasının da taraflarınca sunulan ödeme belgeleri ile ödeme yaptıklarının ispatlanması sayesinde olduğunu, eksik belgeler tamamlandığında müvekkillerinin davacı tarafa borcu olmadığı ortaya konulacağını, 30/09/2015 tarihli duruşmada ilgili banka kayıtlarının tam ve eksiksiz olarak celbi sonrasında bilirkişi incelemesi yapılması talebi hakkında mahkemece herhangi bir karar verilmediğini ve taleplerinin zımnen reddedildiğini, mahkemenin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Tekerrüre mahal vermemek adına yukarıda da izah edildiği üzere müvekkili tarafından ödenen nakdin kaydı ve ... tarafından ödenen 2.600 DM (alman markı) lik bononun ödeme kaydı ilgili banka kayıtlarında mevcut olduğunu, arz edilen ... Mah ... Cad No:...

Yıldırım/BURSA adresindeki gayrimenkulün icra yolu ile banka lehine satıldığına dair kayıtların da Bursa Yıldırım Tapu Sicil müdürlüğünde mevcut olduğunu, İş bu alacak takibinde zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğunu, her ne kadar 5411 sayılı yasada 20 yıl hükmü var ise de söz konusu yasanın yürürlük tarihi 01.11.2005 tarihi olduğunu, dolayısı ile kanun geri yürümeyeceği için zamanaşımı süresi 10 yıl olacağını, kaldı ki Fon alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin olarak getirilen istisnai düzenlemeden 5411 sayılı kanunun 143.maddesinde belirtilen varlık yönetim şirketlerinin yararlanamayacağını,

varlık yönetim şirketleri “fon alacakları” için düzenlenen yasadan faydalanamayacağını, davacı tarafça müvekkillerinin menkul mallarının haczedildiğini, oysa icra hukukunun amacı alacağın tahsili olup borçluyu yok etmek, ticari ve şahsi itibarını ortadan kaldırmak olmadığını, müvekkili ... adına kayıtlı bulunan taşınır ve taşınmaz mallara haciz konulması ile ilgili şikayetin İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 03/11/2015 tarih 2015/890 E.- 2015/1067 K. sayılı kararı ile kabul edildiği hususu göz önüne alındığında davacı tarafın yasaya aykırı davrandığının sabit olduğunu,

yasaya aykırı davranan davacı tarafın % 20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, temlik eden banka tarafından kullandırılan kredi borcunun asıl borçlu ve kefillerden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir. İlk derce mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, taraf vekillerince, yasal süreleri içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı yanca davalılar aleyhine başlatılan icra takibine yöneltilen itirazda, yetkili icra dairesinin Bursa icra daireleri olduğu ileri sürülerek takip yapılan İstanbul ... İcra Dairesinin yetkisine de itiraz edilmiştir.

İtirazın iptali davalarında, icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olması halinde, yetkili icra dairesinden ödeme emri gönderilmiş olması dava şartıdır. İcra takibinde, borçlunun icra dairesinin yetkisi ile birlikte borcun esasına da itiraz etmesi halinde, mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı HMK'nın 164. maddesi hükmü uyarınca ön sorun olarak incelenmeli ve bu bağlamda davacı yanın bu konuda açıklama ve ispat hakkı bulunduğu gözetilmelidir.

Bu durum HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir. Yukarıda anlatılanlar ışığında, ilk derece mahkemesince, davalıların takipte icra dairesinin yetki itirazının anılan hükümler çerçevesinde incelenerek, öncelikle davada, dava şartı niteliğindeki icra dairesinin yetkisine vaki itiraz değerlendirilmelidir.

Ancak ilk derece mahkemesince, icra dairesinin yetkisine yöneltilen itirazın yargılama aşamasında veya gerekçeli kararında karşılamadan ve karara bağlamadan hüküm kurması isabetsiz olmuştur. Yine, davalılar vekillerince süresinde sunduğu anlaşılan cevap dilekçelerinde açıkça zamanaşımı itirazında bulunduğu, mahkemece 17.11.2014 tarihli ön inceleme duruşması yapıldığı ancak zamanaşımı definin değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Buna göre davalıların zamanaşımı defi konusunda HMK'nın 142. maddesi uyarınca tahkikata geçmeden önce ve gerekse gerekçeli kararda olumlu veye olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. (Bknz: emsal nitelikte, Yargıtay 19. HD. 20/06/2013 T. 2013/7760 E. 11536 K., Yargıtay 11. HD. 21/01/2014 T. 2012/10582 E. 2014/1283 K., Yargıtay 4. HD. 19/10/2016 T. 2016/8273 E. 2016/10213 K.).

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.