İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/1804 K.2020/1366

Taraflar arasında görülen ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle, arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine yönelik verilen karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile davalı arasında akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalandığını, yine taraflar arasında 27.06.2007 tarihinde intifa sözleşmesi imzalandığını, bahse konu sözleşmeler nedeniyle müvekkili adına kayıtlı İstanbul İli ... İlçesi ... Mah. ... Mevkii, ...

Parselde kayıtlı taşınmaz üzerine davalı lehine ipotek tesis edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 31.10.2013 tarihinde feshedildiğini, fesihten sonra ipoteğin fek edilmemesi nedeniyle İzmir ...

Noterliği ... yevmiye olu ve 13.07.2017 tarihli ihtarname ile ipoteğin fek edilmesinin davalıya ihtar edildiğini, iş bu fesihten sonra üzerinden uzunca bir süre geçmesine takiben İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/895 Esas sayılı dosyası ile alacak davası ikame edildiğini, taleplerine rağmen ipoteğin fek edilmediğini ve bu sebeple işbu davanın açılmasının zorunlu hale geldiğini, davalı tarafından feshedilmiş sözleşme dayanak gösterilerek ipoteğin fek edilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,Açıklanan nedenlerle İstanbul İli ...

İlçesi ... Mah. ... Mevkii, ... Parselde kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; davacının arabuluculuk kanun yoluna başvurmadığını ,öncelikle davanın bu nedenle reddi gerektiğini, davanın gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin 19.11.2019 tarihli, 2019/11 Esas - 2019/498 Karar sayılı kararıyla,"...taraflar arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmesi uyarınca alacakların ödendiği iddiasıyla sözleşmenin feshinden sonra alacağın teminatı ipoteğin sona erdiğinin ileri sürüldüğü gözetildiğinde, ayrıca davalı şirketin davacı şirketten alacaklı olduğu iddiasıyla İstanbul 11.Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/895 E. Sayılı derdest dava dosyasıyla alacağın ödenip ödenmediği durumunun ihtilaflı olduğu, ipoteğin fekki istemi de temelde menfi tespit yani ipoteğe konu taşınmaz nedeniyle borçlu olunmadığı iddiasını içerdiği,

Davacının arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığının açıkça anlaşılması nedeniyle, Arabuluculuk Kanununun 18/A-2. Maddesi ile HMK'nun 115/2. maddesi hükmü gereğince..." davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili tarafından tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle:Yargıtay 19.Hukuk Dairesi 'nin 2020/85 E. 2020/454 K. Sayılı 13.02.2020 tarihli kararında konu tüm yönleriyle ele alınarak ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığını,

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildiğini, Anılan kararın mahkemelere yol gösterici mahiyette kesin bir karar olduğunu,

huzurda ikame edilmiş olan ipoteğin fekki talepli davanın temelinde menfi tespit yani ipoteğe konu taşınmaz nedeniyle borçlu olunmadığı iddiasını içermekte ise de yukarıdaki kararda açıkça görüldüğü üzere arabuluculuk dava şartı olmadığını belirterek, Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Yargıtay içtihadına da uygun olarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi kapsamında davalı lehine tesis edilen taşınmaz ipoteğinin fekki istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile arabuluculuk dava şartı gerçekleşmediğinden davanın usulden reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.6/12/2018 tarihli, 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca,

"(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde: Davacının iş bu davadaki talebi, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle ipoteğin fekki istemine ilişkindir.

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. İpoteğin fekki talebi bu kapsamda değerlendirilemez.

Çünkü, ipoteğin fekki talepli davalarda, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki ipoteğin fekki davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemesinin karar gerekçesi bu nedenle usul ve yasaya aykırıdır.Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesince dava şartlarına aykırı karar verildiği anlaşılmakla, HMK'nın 353/1.a.4. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.