İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1374 K.2021/1572

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın açılmamış sayılmasına dair verilen hükme karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu hakkında İstanbul ... İcra Dairesin ... Esas sayılı dosya ile başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi nedeniyle müvekkilinin 11.192,24 TL alacaklı olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; haksız ve dayanaksız olan takibin haksız kazanç amacı taşıdığını, müvekkilinin bir borcunun bulunmadığını, takibe konulan faturalarda müvekkilinin imzası bulunmadığını, faturalardaki düzeltmelerin müvekkilince yapılmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istememiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 331/3. maddesinde yer alan 'Davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hâllerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.' ve karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. maddesi 'Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına , ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki , davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.' şeklindedir.

Yine aynı tarifenin 13. maddesinde; tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği belirtilmiştir.

Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğine ve davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğine göre, davalı lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1 ve 13.maddesi hükmü gereğince , 4,080,00--TL vekalet ücretinin takdiri gerekir." gerekçesiyle, davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

16.12.2019 tarihinde usulüne uygun mazeret dilekçesi verilmesine rağmen mahkemece talebin fark edilmeyerek dosyanın birinci kez açılmamış sayılmasına karar verildiğini, yenilenen davada 02.03.2021 tarihli duruşmaya sağlık sorunları nedeniyle katılamadığını, ani rahatsızlığı nedeniyle 02.03.2021 ve 03.03.2021 tarihleri arası sağlık raporunun ibraz edilerek eski hale getirme talebinde bulunulmasına rağmen bu taleple ilgili mahkemece değerlendirme dahi yapılmadığını, mahkeme kararındaki vekalet ücreti nedeniyle müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, ilk işlemden kaldırma kararının usulsüz olduğunu,

dilekçenin mahkemeye ulaşmasına rağmen dikkate alınmadan dosyanın işlemden kaldırıldığını, ikinci işlemden kaldırma tarihinde sağlık mazereti bulunması nedeniyle duruşmaya katılamadığını belirterek, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, eski hale getirilme talebinin istinaf aşamasında değerlendirilmesine ve kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ticari satıma dayalı açık hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibne vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yazılı gerekçe ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İlk derece mahkemesince, 17.09.2019 tarihinde takipsiz bırakılarak yenilenen davanın, 02.03.2021 tarihli oturum da davacı vekilinin katılmaması nedeniyle, ikinci kez takipsiz bırakıldığından, HMK'nın 320/son maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Ancak davacı vekili, HMK'nın 96 ve devamı maddeleri gereğince, duruşma tarihinde sağlık mazereti bulunduğunu belirterek eski hale getirme talebinde bulunmuştur.Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 22.11.2016 tarihli ve 2016/26976 E- 2016/20669 K sayılı ilamında belirtildiği üzere; davanın açılmamış sayılması kararı ile ilk derece mahkemesince davadan el çekilmekle, anılan karar aleyhine eski hale getirme talebinde bulunulamaz.

Ancak, davanın açılmamış sayılması kararı istinafa tabidir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davadan el çekilmesi nedeniyle eski hale getirme talebiyle ilgili karar verilmemesi yerindedir. Fakat yukarıdada belirtildiği üzere, davanın açılmamış sayılması kararı, istinafa tabi bir karar olup, davacı vekilince de söz konusu karar süresi içinde istinaf edilmiştir.

Davacı vekilinin ilk derece mahkemesine ibraz ettiği rapor belgesinden, davacı vekilinin duruşma gününde sağlık mazeretinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece duruşmanın yapıldığı 02.03.2021 günü davacı vekilinin rahatsızlığı sebebiyle raporlu olduğu, duruşmaya katılamamasının makul bir mazerete dayandığı anlaşıldığından, davacı vekilinin eski hale getirme talebi yerinde görülmüştür.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.5 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin davanın açılmamış sayılmasına dair istinafa konu kararına karşı davacı vekilinin eski hale getirme talebi haklı bulunduğundan, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a. maddesi uyarınca karar kesindir.