İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1868 K.2021/1280

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sırasında görevsiz mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararına yöneltilen itirazın kabulü yönünde verilen ara karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davalı vekili 27/08/2021 tarihli dilekçesi ile İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk mahkemesinin 13/11/2019 tarihli kararı ile görevsizlik kararı verildiğini, görevsizlik kararını verdiği aynı gün olan 13/11/2019 tarihli ara kararı ile dava konusu taşınmazlar üzerine "davalıdır şerhi" konulmasına karar verildiğini, mahkemenin daha önce verdiği tedbir kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2019/1803 Esas- 2019/1354 Karar sayılı kararı ile kesin olarak kaldırıldığını,

buna rağmen görevsizlik kararı ile aynı gün taşınmazlar üzerine davalıdır şerhi konulmasına ilişkin ara karar tesis edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu beyan ederek öncelikle görevsiz mahkemece verilen davalıdır şerhi kararının kaldırılarak bu hususun tapu müdürlüklerine bildirilmesini,

bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin kesin olarak verilmiş ihtiyati tedbirin kaldırılması kararına uygun davranılmasını ve ayrıca görevsiz mahkemede dava hakkında herhangi bir karar verilemeyeceği yönündeki temel usul kuralı gereği 13/11/2019 tarihli ara kararında geçen taşınmazlar üzerine davalıdır şerhi konulmasına ilişkin ara kararın ivedilikle kaldırılarak tapu müdürlüklerine bu şerhin terkin edildiğine dair müzekkere yazılması talep etmiştir.

İLK DERCE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesi 15.09.2021 tarihli ara kararıyla; "...İhtiyati tedbire itiraz niteliğinde görülen taleple ilgili duruşmalı olarak değerlendirme yapılmasına karar verilerek talebin 15/09/2021 tarihinde yapılacak duruşmada değerlendirilmesine karar verildiği ve taraflara ara kararın tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamına göre.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı bankadan kullanılan kredilerden kaynaklı borçlar nedeniyle davalı bankanın ihtiyati haciz kararları ile müvekkilleri üzerinde baskı uyguladığını, hiçbir şekilde tartışma ve müzakere etme şansı verilmeden 28.09.2018 tarihli Uzlaşma ve Borç Tasfiyesi Protokolü imzalandığını, ... Ltd. Şti. Ve ...

A.Ş.'ye ait bir kısım taşınmazların davalı tarafa teminat amacıyla devredilmek zorunda kalındığını, kredi borcunun 24.09.2020 tarihine kadar ödenmesi durumunda iştira hakkının kullanılabileceğinin ve taşınmazların mülkiyetinin geri devredileceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasında yapılan devir protokolü içeriği ve tarafların iradeleri göz önünde bulundurulduğunda yapılan devirlerin inançlı işlem olarak kabulü gerektiğinden, gerçek iradeleri yansıtmadan, teminat amaçlı olarak yapılan devir işlemlerinin geçersiz olduğunu, müvekkilinin iştira hakkını kullanma talebine karşı davalının sessiz kaldığını belirterek,

inançlı işlemle ve baskı altında davalıya devredilen taşınmazların davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline; dava konusu taşınmazların üçüncü kişilere devrinin önlenmesi için taşınmazlar üzerine takdiren teminatsız, ihtiyati tedbir konulmasına ya da tapu iptali ve tescili davası açıldığına dair davalıdır şerhi konulmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır.

HMK 390/3 maddesine göre; tedbir talep eden tarafın davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Somut olayda davacı, taraflar arasında imzalandığı karşı tarafın da kabulünde olan, 'uzlaşma ve borç tasfiye protokolü' başlıklı, 28.09.2018 tarihli protokolün geçersiz olduğu iddiasını ileri sürmektedir. Bu protokolün taraf avukatlarının da katılımıyla imzalandığı anlaşılmaktadır.

Davacı, protokolün müzayaka altında imzalandığını iddia etmekte olup bu iddianın yaklaşık ispatını sağlayacak bir kanıt, görevsizlik kararı veren mahkemenin davalıdır şerhi şeklinde koyduğu tedbir tarihi itibariyle sunulmadığı anlaşılmaktadır. Davacının protokol uyarınca iştira bedelini ve muaccel olan ecrimisil bedelini ödediğine dair bir iddiası da yoktur. Davacının ödeme isteğine karşı tarafın sessiz kaldığı, ödemeyi kabul etmediği iddiaları ispata muhtaçtır.

Davacının borcu tevdi ettiğine dair bir iddiası da yoktur. Bu durumda, alacaklı temerrüdünün mevcudiyeti konusunda yaklaşık ispatın gerçekleştiğinden de söz edilemeyeceği ve yasada aranan yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği..." gerekçesiyle, davalının itirazının kabulüne, görevsizlik kararı verilen mahkemece 13/11/2019 tarihinde taşınmazların tapu kaydına işlenen "davalıdır" şerhinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu ara karara karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Mahkemenin ara kararının gerekçesinde “davacı, taraflar arasında imzalandığı karşı tarafın da kabulünde olan, "uzlaşma ve borç tasfiye protokolü" başlıklı, 28.09.2018 tarihli protokolün geçersiz olduğu iddiasını ileri sürmektedir.” kabulünün gerçeklere aykırı olduğunu, Gerek dava dilekçesinde gerekse davalının cevabına cevap dilekçelerinde 28.09.2018 tarihli uzlaşma ve borç tasfiyesi protokolü maddelerine dayanarak yorumladıklarını, dava dilekçesinde ve diğer dilekçelerde sürekli olarak tekrar ederek taraflar arasındaki protokolün inanç sözleşmesi niteliğinde olduğunu açıkladıklarını, sözleşmeyi kendilerinin de kabul ettiğini,

ancak ilam niteliğinde kabul etmediklerini, daha hangi sözlerle anlatıp mahkemeye kabul ettirebileceklerini anlamakta güçlük çektiklerini, Mahkemenin “davacının ödeme isteğine karşı tarafın sessiz kaldığı, ödemeyi kabul etmediği iddiaları ispata muhtaçtır” gerekçesinin, taleplerin ve delillerin görülmemesinin görmezden gelindikleri kanısını güçlendirdiğini, Dava dosyasının görevsizlik kararının istinaf yoluna başvurulması sebebiyle BAM 14. Hukuk Dairesinin 2020/34 Esasında kayıtlı olarak istinaf incelemesinde bulunduğundan zaman kaybını önlemek için Ankara ...

Noterliğinden keşide ettikleri 31.08.2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname ile TBK'nın 97. maddesi gereği sözleşmeden kaynaklanan borcu ödemeye hazır olduklarını önerdiklerini, Mahkemenin talep ettikleri borcu tevdi iradelerini de görmezden geldiğini, mahkeme heyetinin kesinleşen icra hukuk mahkemesi kararını sadece icra takip usuliyle ilgili olduğu yönünde kabulünde isabet bulunmadığını,

28.09.2018 tarihli Uzlaşma ve Borç Tasfiyesi Protokolünün 3. ve 6. maddelerine göre dava konusu taşınmaların davalı bankaya kredi borcunun teminatı olarak verildiği ve borcun 24.09.2020 tarihine kadar ödendiğinde iştira hakkının kullanılabileceği ve taşınmazların mülkiyetinin geri devredileceğinin kararlaştırıldığını, anlaşılmayan ikinci hususun da davalı ...ın ödenmediğini iddia ettiği ecrimisil bedeli yönünden İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden 28/09/2018 tarihli belgeyi 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/A ve İİK'nın 38. madde kapsamında ilam niteliğinde belge olduğunu ileri sürülerek takip yapması ve temerrüt şartları gerçekleştiğinden bahisle geri alma haklarını yok sayarak Sarıyer ... Noterliğinden taraflarına keşide ettiği 05.08.2020 Tarih, ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesindeki kabulüyle Aydın, Didim, Akbük ... ada ... ,..., ... Parsel numaralı taşınmazların diğer davalı ...

A.Ş.'ye satarak devrettiğinin anlaşılacağını umduklarını, bu hale göre mahkeme heyetinin kesinleşen icra hukuk mahkemesi kararını sadece icra takip usulüyle ilgili olduğu yönünde kabulünde isabet bulunmadığını, bu sebeple; taraflar arasındaki ilişkinin "yararlar dengesi" ve hukuk devletinin temel ilkelerinden olan "hakkaniyet ve iyi niyet ilkesi" şemsiyesi altında yorumlanması ve değerlendirilmesi yapıldığını, Mahkemenin ara kararının 2. bendinde talebinin ihtiyati tedbir talebiyle sınırlı görmesinin hatalı olduğunu, davalıdır şerhi talebinin karşılanmadığını,

Mahkemenin ara kararının 1. bendinde birbirinden farklı “davalıdır şerhi” ile “ihtiyati tedbir kararı” aynı mahiyette kabulü hatalı olduğunu, davalı banka vekilinin dilekçesinde Bam 14. Hukuk Dairesinin istinaf kararına yaptığı atıf kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesine dosya görevsizlik kararına ve ihtiyati tedbir kararı verilmemesi yönünden geldiğini, konuya ilişkin 2019/1803 E. 2019/1354 K. ve 24.10.2019 tarihli gerekçeli kararında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin henüz önüne gelmeyen Protokolün geçerli olup olmadığına dair,

bırakın karar vermeyi ihsasta bulunması dahi mümkün olmayıp, bu hal ihsası reyde bulunmak anlamına geldiğinden HMK’nun 36/1-(a) ve (b) bentlerine göre ret sebebi olduğunu, Mahkemece taleple bağlılık ilkesinin ihlal edildiğini, ara kararıyla silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini, ara kararıyla hukuki dinlenilme hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken ispat hakkının ihlal edildiğini, mahkemenin tarafsızlığını yitirdiğini ileri sürerek, ihtiyati tedbir ve olmadığı takdirde davalıdır şerhi konulması yönündeki taleplerinin reddi kararının istinaf incelemesiyle kaldırılmasını ve itirazın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasında imzalanan uzlaşma ve borç tasfiye protokolü başlıklı 28.09.2018 tarihli inançlı devir sözleşmesi uyarınca ve kredi borcunun teminatını oluşturmak üzere davalıya devredilen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ve davacılar adına tescili istemine ilişkin esas dava içinde ihtiyati tedbir istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesine konu talep, görevsiz mahkemece 13.11.2019 tarihinde verilen tedbir kararına yöneltilen itirazın kabulü ile dava konusu taşınmaz kayıtlarına konulan "davalıdır şerhi"nin kaldırılması yönünde verilen 15.09.2021 tarihli ara kararının istinafına ilişkindir. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davacı tarfından davalı aleyhine açılan tapu iptal ve tescil davasında, görevsiz Asliye Hukuk Mahkemesince 13.11.2019 tarihli ara karar ile dava konusu taşınmazların kayıtlarına davalıdır şerhi konulması yönünde karar verildiği, davalı yanca görevli mahkemeye yapılan itiraz üzerine mahkemece 15.09.2021 tarihli duruşmalı inceleme sonucunda itirazın kabulü ile görevsiz İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/214 E sayılı dosyasında 13.11.2019 tarihli ara kararı ile dava konusu taşınmazların kayıtlarına davalıdır şerhi konulması yönündeki tedbir ara kararının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Görevsiz İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/214 E sayılı dosyasında, davacı vekilinin talebi üzerine, davaya konu taşınmaz kayıtları üzerine davalıdır şerhi verilmesine dair 13.11.2019 tarihli ara kararı kurulmuş, bu ara kararına karşı davalı vekilinin itiraz dilekçesi Dairemizin önceki karar içeriklerine uygun şekilde tedbire itiraz dilekçesi olarak değerlendirilerek duruşmalı yapılan inceleme sonucu 15.09.2021 tarihli ara karar ile yazılı gerekçe doğrultusunda, dava konusu taşınmazlar üzerine konulan "davalıdır" şerhinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Tapu kaydına "davalıdır" şerhi verilmesi, hukuki anlamda bir ihtiyati tedbirdir (HMK m.391, TMK m.1010). Bu şerhin tapu kaydına konulması tapuda kayıtlı malikin tasarruf yetkisini hukuken kısıtlamaz ise de muhtemel alıcıların kararını olumsuz etkileme potansiyeli taşıdığından -tasarruf kısıtlaması getiren ihtiyati tedbir kararına göre daha az da olsa- davalının zarara uğrama ihtimalleri vardır.

Buna göre davacı vekilinin mahkemenin ara kararının 1. bendinde birbirinden farklı "davalıdır şerhi" ile "İhtiyati tedbir" kararını aynı mahiyette görmesinin hatalı olduğu yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince davalının itirazı üzerine verilen kararla, daha önce görevsiz mahkemece dava konusu taşınmazlar üzerine konulan davalıdır şerhinin kaldırılmasına karar verildiği de gözetildiğinde, davacı vekilinin davalı yanca davalı ...

A.Ş.'ye satılan taşınmazları da kapsayacak şekilde karar verildiği, buna göre taleple bağlılık ilkesine aykırı davranıldığı yönündeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Yine davacı vekilince 15.09.2021 tarihli oturum 2 nolu ara kararı ile taleplerinin ihtiyati tedbir istemi ile sınırlı görülmesinin yerinde olmadığını, davalıdır şerhi konulması taleplerini de içerdiğini ileri sürülmüştür.

Ancak mahkemece 1 nolu ara karar ile zaten taşınmaz kayıtlarına konulan davalıdır şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş olduğu gözetildiğinde, bu yöndeki davacı istinaf beyanı da yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, Dairemizin önceki aşamalarda istinaf incelemesi sonucu verdiği 24.10.2019 tarihli karar içeriğinde de yer veriliği üzere, HMK'nın 390/3. maddesi uyarınca, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." Somut olayda davacı, taraflar arasında imzalandığı karşı tarafın da kabulünde olan, UZLAŞMA VE BORÇ TASFİYE PROTOKOLÜ başlıklı, 28.09.2018 tarihli protokolün müzayaka altında imzalandığını iddia etmiş, bu iddianın yaklaşık ispatını sağlayacak bir kanıt,

karar tarihi itibariyle sunulmamıştır. Kaldı ki bu protokolün taraf avukatlarının da katılımıyla imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacının protokol uyarınca iştira bedelini ve muaccel olan ecrimisil bedelini ödediğine dair bir iddiası da yoktur. Davacının ödeme isteğine karşı tarafın sessiz kaldığı, ödemeyi kabul etmediği, bu kapsamda alacaklı temerrüdünün mevcudiyeti konusunda iddiaları ise esasa ilişkin yargılama sonucu değerlendirilecek hususlardandır.

Davanın ilerleyen aşamalarında toplanacak deliller ışığında mahkemenin tedbir konusunda her zaman değerlendirme yapma yetkisi mevcut olmakla birlikte, mevcut dosya kapsamına göre, mahkemenin dava konusu taşınmaz kayıtlarına konulan davalıdır şerhi yönünden ihtiyati tedbire itirazın kabulü ile verilen karara yönelik istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle, HMK'nın 353/1.b.1 ve 394/5. maddeleri uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.f ve 394/5. maddeleri uyarınca karar kesindir.