İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/1344 K.2022/1420

Taraflar arasındaki zayi belgesi verilmesi davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin ev tekstili alanında ve ... Mah. ... Sk. ... Apt. No:...

Kağıthane/İstanbul adresinde faaliyet göstermekte olduğunu, ticari defterlerinin elektronik ortamda tutulmakta ve yevmiye defteri ve kebir defteri kayıtlarına ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı’nın e-Defter sistemi üzerinden düzenli olarak berat oluşturma işlemi yapıldığını, müvekkili firmanın 2020/9 dönemine ait berat oluşturan işleminin 31.12.2020 tarihinde yapıldığını, ancak Ekim dönemine ait işlemler yapılırken bilgisayarda oluşan teknik hata sebebiyle ticari defterlerin tutulduğu elektronik ortamda Eylül dönemi bilgilerinin silindiğini ve bu sebeple 2020/10 (Ekim) dönemine devir işlemi yapılamadığının fark edildiğini,

bu sebeple Eylül 2020 dönemine ilişkin kayıtların sisteme yeniden yüklenebilmesi için 03.02.2021 tarihli ... evrak kayıt numaralı dilekçe ile e-Defter beratlarının GİB sistemi üzerinden silinmesi talebinin İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’na iletildiğini, Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Usul Grup Müdürlüğü’nün 26.10.2021 tarihli E-11395140-105 [VUK-3-97] – 886557 sayılı “e-Defter beratlarının yeniden yüklenebilmesi için mevcut sistem kayıtlarının silinmesi talebi” konulu yazısı ile “…Bu kapsamda anılan mükellef tarafından uyumlu yazılım hizmeti almış oldukları firmadan (...

Tic. Ltd.

Şti.) yevmiye takip kontrolü kuralının, olaya münhasır olmak üzere kaldırılmasının talep edilmesi, söz konusu kontrol pasifize edildikten sonra 2020/Ekim dönemi e-Defterinin olması gereken yevmiye numarasından başlatılarak oluşturulması ve berat dosyasının sisteme yüklenmesi mümkün bulunmaktadır…” şeklinde bilgi verildiğini, yazı üzerine ... yazılım firması ile iritibata geçildiğini ancak yazılım firmasından da olumsuz sonuç alındığını, müvekkili şirket tarafından 2020/9 dönemine ait yevmiye defteri ve kebir defterinin zayi olduğu hususunun 17.11.2021 tarihinde servis raporu ile kesinleştiğini ileri sürerek,

2020/Eylül dönemine ait yevmiye defteri ve kebir defterinin zayi olduğuna dair taraflarına zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Anılan yasa maddesinde zayi belgesi verilmesini gerektiren afet halleri sınırlı şekilde sayılmamış ise de zayi belgesi verilebilmesi için maddede belirtilenler gibi hallerden birinin olayda mevcut olması ve defterlerin zayi olmasında kusur ve sorumluluğunun bulunmaması, tedbirli bir tacir gibi davranmasına rağmen zayi olayına engel olamamış durumda olması gerekir.

Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması halinde de aynı düzenleme geçerlidir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 4.4.1.e) maddesine göre e-defter dosyaları ile bunlara ilişkin berat dosyalarının ikincil kopyalarının, gizliliği ve güvenliği sağlanacak şekilde e-defter saklama hizmeti yönünden teknik yeterliliğe sahip ve Başkanlıktan bu hususta izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sistemlerinde ya da Başkanlığın bilgi işlem sistemlerinde 1/1/2020 tarihinden itibaren asgari 10 yıl süre ile muhafaza edilmesi zorunludur. Tebliğin 7.1.

Maddesine göre ise, e-defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” halleri nedeniyle e-defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde,

söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir.213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 13. Maddesinde, sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması mücbir sebepler olarak kabul edilmiştir.

Ancak Vergi Usul Kanunundaki bu düzenleme vergisel yükümlülüklerle ilgili olup, TTK'nın 82/7. maddesinde ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olması hali, zayi belgesi verilmesini gerektiren bir olay olarak sayılmamış olduğu gibi tadadi olarak sayılan bu sebeplerle de benzerlik göstermediğinden sırf ticari defterlerin sahibinin elinden rızası dışında çıkmış olmasının ticari defterlerin TTK'nın 87/2 maddesinin aradığı şartlarda zayi olduğunun kabulü mümkün değildir.

Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesinde sadece Vergi Usul Kanununda belirtilen “mücbir sebep” ve ikincil örneklerin temin edilememesi halinin aranmış olması TTK'nın 82/7. Maddesindeki hususların aranmayacağı anlamına gelmez. Zira Elektronik Defter Genel Tebliği'nin 7.1 maddesindeki düzenleme TTK'nın 82/7. Maddesindeki düzenlemenin kapsamını değiştirecek nitelikte değildir.

Dolayısıyla tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgelerin kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğradığı iddiasına dayalı zayi belgesi verilmesi isteminde TTK'nın 82/7. koşullar aranmalıdır.

Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları, bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.

Davacı şirketin bilgisayarında oluşan teknik hata sebebiyle bu bilgisayarda kayıtlı olduğu iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ise de, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu ve bunlara da ulaşılamadığı ispatlanamamıştır.

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı nazara alınarak davanın reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Önceki beyanlarını tekrarla, 17.11.2021 tarihinde alınan servis raporu ile ticari defterlerin zayi olduğu hususunun öğrenildiğini, müvekkili tarafından 2020/Eylül dönemine ilişkin ticari defter zayi belgesi istemli dava açıldığını, karar gerekçesinin yeterince açık olmadığını, davacı şirketin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün aksine hareket etmesinin gerekçe olarak gösterildiğini, ancak somutlaştırılmadığını, müvekkili şirketin kanundan ve teamülden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini,

başkanlık sistemine uyumlu yazılım firmasından yardım almasından ve zayi olduğunun tespiti talep edilen dönemin tebliğde belirtilen şekilde birincil kopyasının yüklenmiş olmasından belli olduğunu, bu aşamada müvekkilinin defter kayıtlarını yedeklemediğinden yahut yeterli özeni göstermeden muhafaza ettiğinden bahsedilemeyeceğini, müvekkilinin gerekli yedeklemelerin uyumlu yazılım firmasına ve e-defter sistemine yapıldığının nızasız olduğunu, talebe konu belgelerin saklanmasında tacirin kusurlu olduğu belirtilmiş olmasına rağmen bu sonuca nasıl ulaşıldığının gerekçelendirilmemiş olmasının hatalı olduğunu,

karar gerekçesinde belirtilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43.HD'nin emsal kararında davacı tarafın siber saldırı sonucunda e-defterleri ile sistem dosyalarının şifrelenerek e-defterlere ulaşılmasını engellediğini, veri kurtarma alanında uzman firma tarafından yapılan tüm çalışmalara karşın e-defterlerin açılamadığı ve kullanılamadığını belirterek e-defterlere ilişkin zayi belgesi verilmesini talep ettiğini, ilk derece mahkemesi tarafından olayın mücbir sebep sayılamayacağı gerekçesiyle reddedildiğini, istinaf mahkemesinin ise başvuruyu reddettiğini, karara esas alınan ilama konu olayın huzurdaki dava ile uyuşmadığını,

müvekkili defterlerinin siber saldırı sonucunda silinmediğini, tamamen yazılım sistemindeki hata sonucu meydana geldiğini, sunulan Gelir İdaresi Başkanlığı yazısı ve servis raporu ile sabit olduğunu, olayda, ilama konu olaydaki gibi bir güvenlik açığının mevcut olmadığını , müvekkiline kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin ticari kayıtlarını saklamak üzere birinci sıra nolu elektronik defter genel tebliğ kapsamında Gelir İdaresi Başkanlığından uyumluluk onayı alan yazılımlardan ...Ltd.Şti'yle çalıştığını, ticari kayıtların silinmesinin mücbir sebep olduğunu, İstanbul Bam 12.HD'nin 2021/1112 Esas,

2021/976 Karar sayılı ilamında bahsi geçen tebliğde belirtildiği şekilde elektronik defterlerin yedeklemesi için gereken alt yapının kurulup kurulmadığı Gelir İdaresi Başkanlığından sorularak davacının e-defterlerinin muhafazası için mevzuatta öngörülen kurallara riayet edip etmediği ve basiretli davranma yükümlülüğü kapsamında gerekli önlemleri alıp almadığı konusunda bir bileşim uzmanı ve mali müşavir bilirkişi görevlendirilmek suretiyle araştırılıp sonucuna göre zayi belgesi verilmesi koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olmasının hatalı olduğunun belirtildiğini,

huzurdaki davanın konusunun teknik içerikli olduğundan bilirkişi incelemesi yapılmadan ve sunulan deliller irdelenmeden oluşturulan karara hukuki anlam yüklemenin mümkün olmadığını, teknik hususlar netleştirildikten sonra karar oluşturulması gerektiğini, hiçbir araştırma yapılmadığını iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, TTK'nın 82/7. maddesi gereğince zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi,

HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.TTK'nın 82/1. maddesi gereğince, "Tacir, ticari defterlerini, envanterleri, finansal tablo, bilanço ve faaliyet raporlarını, aldığı mektupları (bir ticari işe ait yazışmaları), gönderdiği mektup suretlerini, kayıtlara esas olan belgeleri, sınıflandırılmış şekilde saklamakla yükümlüdür." Saklama süresi on yıl olup sürenin başlangıcı da kanunda belirtilmiştir (TTK m.82/5-6).

Defter ve belgelerin saklanması yükümü, gerçek kişi tacirlerde ticaretin terk edilmesinden sonra sürdüğü gibi, tacirin ölümü halinde mirasçılar bakımından da devam eder. Mirasın resmi tasfiyesi veya tüzel kişiliğin sona ermesi durumlarında, defter ve belgeler Sulh Hukuk Mahkemesince saklanır (TTK m.82/8).

HMK'nın 385. maddesi uyarınca çekişmesiz yargı işlerinde resen araştırma ilkesi hâkim olup, ayrıca TTK'nın 82/7. maddesinde de mahkemenin gerekli gördüğü delillerin toplanmasını resen de emredebileceği hüküm altına alınmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, bilgisayarda oluşan teknik hata sebebiyle ticari defterlerin tutulduğu elektronik ortamda Eylül dönemi bilgilerinin silindiğini ve bu sebeple 2020/10 (Ekim) dönemine devir işlemi yapılamadığının fark edildiğini, Eylül 2020 dönemine ilişkin kayıtların sisteme yeniden yüklenebilmesi için 03.02.2021 tarihli dilekçe ile e-defter beratlarının GİB sistemi üzerinden silinmesi talebinin İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına iletildiğini, 26.10.2021 tarihli yazı ile bilgi verildiğini, bu doğrultuda Gelir İdaresi Başkanlığının gösterdiği şekilde müvekkilinin uyumlu yazılım hizmeti aldığı şirket ile iletişime geçtiğini,

yazılım şirketi tarafından 17.11.2021 tarihli servis raporu ile kayıp olan defter kayıtlarının dönem dışında kaldığından GİB'le temasa geçilerek e-defter portalından Eylül 2020 beratlarının kaldırılarak Eylül 2020 defterlerinin yeniden verilmesinin sağlanması için iletişime geçmesinin tavsiye edildiğini, müvekkili şirketin 2020/9 dönemine ait ticari defterlerinin zayi olduğunun gerek GİB tarafından düzenlenen yazı, gerekse de yazılım şirketinin servis raporu ile sabit olduğunu iddia ederek zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda yukarıda yer verilen gerekçeye istinaden ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. TTK'nın 64/3. maddesinin son cümlesi "Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir." şeklindedir.

TTK'nın 82/7. maddesinde "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. " hükmü düzenlenmiştir.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 19/10/2019 tarih 30923 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 3 Sıra No'lu Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No: 1)'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğle; elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir (Bkz.

Tebliğ m.4.4.1-e). Öte yandan, aynı tebliğin 7.1.

Maddesininde, e-defter tutanların, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemeye başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini isteyebilecekleri.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun Başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve Başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin ibraz edilmesi halinde, mükelleflerin zayi olan e-defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-defter ve berat dosyalarının e-defter uygulaması aracılığı ile Başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için Başkanlık tarafından yazılı izin verileceği düzenlenmiştir.

TTK'nın 82/7. maddesine uygun şekilde düzenleme yapılan anılan tebliğde e-defter veya beratlarına ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde yetkili mahkemeden zayi belgesi verilmesini istemesi gerektiği belirtilmiştir.

TTK'nın 82/7. Maddesinde düzenlenen zayi belgesi verilmesi için başvuru süresi hak düşürücü süre olup bu süre içinde başvuru yapılması zorunludur. Somut olayda da, davacı hak düşürücü süresi içerisinde mahkemeye başvuru yapmıştır. TTK'nın 82. maddesi düzenlenmesi anılan Tebliğ hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde, e-defter veya beratlarına ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi hallerini de kapsadığını kabul etmek gerekir.

Bu durumda, mahkemece, bahsi geçen Tebliğ'de belirtildiği şekilde elektronik defterlerin yedeklemesi için gereken alt yapının kurulup kurulmadığı Gelir İdaresi Başkanlığı'ndan sorularak, davacının e-defterlerinin muhafazası için mevzuatta öngörülen kurallara riayet edip etmediği ve basiretli davranma yükümlülüğü kapsamında gerekli önlemleri alıp almadığı, bir bilişim uzmanı ve mali müşavir bilirkişi görevlendirmek suretiyle araştırılıp, sonucuna göre zayi belgesi verilmesi koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesini gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.