İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/1418 K.2026/391

Taraflar arasındaki menfi tespit ve istirdat talepli davanın ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; alacaklı Tasfiye Halinde ... AŞ tarafından .... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile müvekkili davacı aleyhine 22.08.2007 tarihinde ilamsız icra takibi yapıldığını, davacının süresinde itiraz edememesi nedeniyle hakkındaki takibin kesinleştiğini, takip konusu alacağın dayanağı olarak genel kredi sözleşmeleri, ...

Müdürlüğünün 07.10.1998 tarih, ... yevmiye numaralı ipotek belgesi ve akit tablosunun gösterildiğini, icra dosyasının takipsizlik nedeniyle iki kez işlemden kaldırıldığını, önce ...... Esas, en son da ... Esas numaralarını aldığını, davacının alacaklı ... AŞ ile bir kredi sözleşmesi imzalamadığını, hiç bir kredi kullanmadığını, bir borca kefil olmadığını, hiç bir borcu bulunmadığını, davacının ailesinin ...

AŞ'den ipotek karşılığı kredi kullandığını, kredi borcu ödenmeyince davacının da miras yolu ile hissedarı olduğu ipotekli taşınmazın icra marifetiyle satıldığını, satış bedelinin 30.254,51 TL'nın işbu dosyadan alacaklı ... AŞ'ye ödendiğini, ...

AŞ'nin ipotek alacaklısı olduğu taşınmazın satışından elde edilen bedelin o dosya alacağından fazla olması nedeniyle fazla miktarı alamayacağını anladığını, muhtemelen başka dosyalardan da ipotek borçlusundan alacağı olması nedeniyle bu fazla bedeli alabilmek için davacı aleyhine işbu haksız icra takibini yaptığını, takibin kesinleşmesiyle birlikte ipotek fazlası bedelin kendisine ödenmesini sağladığını, ipotekli taşınmazın satışından kalan satış bedelinden hissesine düşen miktarın davacıya iade edilmesi gerekirken hiç bir borcu olmadığı halde işbu dosyadan alacağa haksız yere haciz koyan ...'a ödendiğini,

bu nedenle işbu 30.254,51 TL'nin davalıdan istirdadını talep ettiklerini, ilamsız takibine karşı süresinde itiraz edilememesi nedeniyle kesinleşmesi halinde borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasında ispat yükünün alacaklıda olduğunu, süresinde itiraz edilememesi nedeniyle takibin kesinleşmesinin sadece takip hukuku bakımından sonuç doğurup, borçlunun borcu olduğunu ikrar ettiğine dair maddi hukuk yönünden bir karine teşkil etmeyeceğini, itiraz ettiğini ve takibin durduğunu düşünen davacının bir daha dosya ile ilgilenmediğini,

aradan yıllar geçtikten sonra 2019 yılında evinin ve arabasının bu dosyadan haczedildiğini e-devlet vasıtasıyla öğrenen davacının bu davayı açmak zorunda kaldığını, bu arada dosya alacaklısı Tasfiye Halinde ... AŞ'nin dava konusu icra dosyasını davalı ... AŞ'ne temlik ettiğini ileri sürerek, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası nedeniyle davacının takip alacaklısı Tasfiye Halinde ...

AŞ'ye ve davalı temlik alacaklısına borcu olmadığının tespitine, icra dosyasından davalı alacaklıya haksız yere ödenen 30.254,51 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davaya konu dosyadan kaynaklanan alacağın ... AŞ tarafından ....

Noterliğinin 08.01.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı alacak temlik sözleşmesi ile müvekkiline temlik edildiğini, davanın İİK m.72 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, ... ile .... AŞ arasında genel kredi sözleşmeleri akdedildiğini, ..., ..., ..., ....... adına kayıtlı...... ve ...'deki taşınmazlar üzerinde ...

AŞ lehine 1.dereceden 1.sırada ipotek tesis edildiğini, ........'daki taşınmaz üzerine 50.000 TL, ...'deki taşınmaz üzerine 200.000 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, borçlu firma ve ipotek borçluları hakkında ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasıyla ipotek bedellerinin toplamı olan 250.000 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, ...'daki taşınmazın 195.000 TL bedel ile ilk satışta bankaya ihale edildiğini, ...'deki taşınmazın ise 300.000 TL bedel ile ikinci satışta bankaya ihale edildiğini, taşınmazların satış tarihi 2007 olup davacının yaklaşık 13 yıl sonra istirdat davası açmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davaya konu....İcra Müdürlüğünün ...

Esas (Eski Esas : ... ve ...) sayılı dosyasının ipoteğe dayalı kefaletten kaynaklanan ilamsız icra takibi olduğunu, 2007 yılında başlatılan icra takibinin herhangi bir itiraz olmaksızın kesinleştiğini, hatta ... ve ...'deki ipotekli taşınmazlar üzerine de bu icra dosyasından haciz şerhi işlendiğini, taşınmazların satışından elde edilen bedelden 66.705,33 TL ve 60.509,03 TL tahsil edildiğini, davacının icra takibinden haberdar olmadığı iddiasının doğru olmadığını, icra dosyasındaki hacizlerden bir kısım tahsilat sağlandığını ve dosyanın 2007'den itibaren yenilendiğini, defalarca haciz sorgusu yapıldığını,

davacının icra takibinden haberdar olduğunu, davacının ipoteğe dayalı kefaletinin bulunduğu ... AŞ ve diğer borçluların müvekkili şirkete halen bakiye borcu bulunduğunu, 30.254,51 TL'nin istirdadının talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini ve %20 tazminata hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... ...A.Ş, tasfiye halinde ... A.Ş. ile dava dışı kredi borçlusu ... A.Ş arasında 15/08/1994 tarihinde akdedilmiş bulunan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakları tasfiye halinde ... A.Ş'den temlik almıştır. Davacı ... 800.000 USD, 274.000 USD, 650.000 USD tutarındaki genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.

Temlik alan davalı 17/10/1998 tarihli davacı ...'ın hissedar bulunduğu, .... İli, ... İlçesi, ... Mah, .... pafta,.. ada ...parselde kayıtlı ..kat . numaralı bağımsız bölüm, İstanbul İli ... İlçesi, ...Köyü, İskele yolu mevki .. pafta, .... parselde kayıtlı tarla niteliğindeki taşınmazlar üzerine dava dışı asıl borçlu ... A.Ş nin ...

A.Ş'ye olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere limitli ipotek konulduğu, 17/10/1998 tarihli ipotek akit tablolarının 5.maddesinde; ipotek verenlerin ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları,

ipotek alınacak taşınmazların aynı malike ait olmakla beraber malikin beher taşınmazın borcun tamamından sorumlu olacağını kabul etmez ise veya taşınmazların müteadit kimselere ait olması halinde bu kimselerin taşınmazları ve hisselerini alacağın tümünden sorumlu kılmak istemezler veya bu kimseler söz konusu ipoteği konu olan borç için müteselsilen sorumlu olmayı kabul etmek istemezler ise talepnamede taşınmazlardan her birinin sorumlu olacağı miktarın açıkça ve rakam olarak gösterileceğinin düzenleme konusu yapıldığı,

ipotek akit tablosunun 5.maddesindeki bu düzenleme ile davacının ipotek limiti miktarınca borcun tamamına ipotekten ayrı olarak müşterek ve müteselsilen kefil olduğu, bu durumda borcun TBK da düzenlenen kefalete ilişkin hükümlere göre tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davalı banka tarafından İstanbul ...Noterliğinin 20/12/1999 tarih , ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, dava dışı kredi borçlusunun 26/12/1999 tarihinde temerrüde düştüğü, davalı tarafından toplam 250.000 TL limitli ipotek verildiği, ipotek sözleşmesinin 5.maddesi uyarınca kefalet limitinin de 250.000 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarı 255.109,98 TL olduğundan davacının kefalet limiti olan 250.000 TL üzerinden faiz ve ferilerden sorumlu olacağı, ipotek akit tablosunun 11.maddesinde;

bankaca tespit edilmiş ve edilecek azami hadlerde faiz taahhuk ettirilmesi ve yeni hadlerin uygulanmasının kabul ve taahhüt edildiği, 12. Maddesinde de; temerrüde düşüldüğü halde bankanın kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek faiz haddinin %30 fazlasının temerrüt faizi olarak uygulanmasının kabul edildiği, buna göre uygulanacak temerrüt faiz oranının %165 olduğu, davalının talebinin %160 olduğu, temlik alacaklısının takip talebinde 50.000 TL asıl alacak talep ettiği, takip tarihine kadar ipotek belgesinde belirlenen %160 temerrüt faizi üzerinden yapılan hesaplama sonucunda takip tarihi itibariyle alacak tutarının 702.400 TL olduğu,

takip tarihi ile dava tarihi arasında ipotekli gayrimenkullerin satışından dolayı 31/03/2009 tarihinde 195.500 TL, 11/09/2009 tarihinde 60.509,03 TL, 25/09/2009 tarihinde 60.509,02 TL, 23/10/2009 tarihinde 178.981,95 TL satış karşılığı elde edildiği, BK.nun 100.maddesi kapsamında borca mahsuben yapılan hesaplama sonucunda dava tarihi itibariyle davalı temlik eden .....

A.Ş'nin 695.166,00 TL asıl alacak, 13.536.462,54 TL temerrüt faizi , faizin %5 i oranında 676.823,13 TL BSMV olmak üzere toplam 14.908.451,67 TL alacaklı bulunduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından; davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ipotek sözleşmelerinin 1.maddelerinde ...'' Doğacak kredi borçlarının 200.000.- TL ve 50.000.- TL miktarına kadar yukarıda yazılı taşınmazımızı bankaya 1. Dereceden fekki bankadan bildirilinceye kadar süresiz olarak ipotek vermeyi kabul ediyoruz'' denilerek ipoteklere üst sınır konulduğunu, ancak 5. Maddede "İpotek limiti uyarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğumuzu kabul ve taahhüt ederiz. '' ibaresi bulunduğunu, 5.maddedeki bu beyanın bilirkişi görüşlerinin aksine müvekkilinin tüm kredi borcundan sorumlu tutabilecek bir kefalet beyanı olmadığını,

zira davacının gerçek iradesinin 1.maddede ifade edildiğini, davacının asla ve asla tüm kredi sözleşmesine kefil olmadığını, zaten 5.maddedeki borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğumuzu kabul ve taahhüt ederiz ibaresinin başında "İpotek limiti uyarınca" ibaresi bulunduğunu, burada da limit konulduğunu, sözleşmeler imzalanırken davacının iradesisinin ucu açık bir kredi borcuna kefil olmak değil, taşınmazını limitli olarak kredi borcuna karşılık ipotek vermek olduğunu, davacının kredi borçlusu olmadığını, borçtan şahsen mesul olmadığını, gerekçeli kararının 3.sayfasının 2.paragrafında 2'...A.Ş, tasfiye halinde ...

A.Ş. ile dava dışı kredi borçlusu ... A.Ş arasında 15/08/1994 tarihinde akdedilmiş bulunan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakları tasfiye halinde ... A.Ş'den temlik almıştır. Davacı ...

800.000 USD, 274.000 USD, 650.000 USD tutarındaki genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.'' denildiğini, d ancak bunun gerçeğe aykırı bir tespit olduğunu, müvekkilinin hiç bir kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını, her iki bilirkişi raporunda kredi sözleşmesinde imzasının olmadığının tespit edildiğini, davacının dahi böyle bir idddiası bulunmadığını, mahkemenin,

5.maddedeki ipotek verenlerin ipotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları ifadesiyle davacının ipotek limiti miktarınca borcun tamamına ipotekten ayrı olarak müşterek ve müteselsilen kefil olduğu,

bu durumda borcun TBK da düzenlenen kefalete ilişkin hükümlere göre tespit edilmesi gerektiği sonucu ve tespitinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, 5.maddenin başında yazan "İpotek limiti uyarınca" kelimelerini görmediğini, 818 sayılı BK'nın 484.maddesinde, kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes 'ul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır denildiğini, yazılı şekli ve kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın yazılmasını şekil şartı olarak öngördüğünü, ipotek sözleşmesindeki 5.maddede kefilin sorumlu olacağı muayyen miktarın bulunmadığının dikkate alınmadığını, sözleşmenin hiç bir yerinde olmadığını,

mahkemenin zorlama ve uydurma yorumlarla davacıyı kredi borcunun kefili yaparak yasaya aykırı şekilde davayı reddettiğini, borcun ulaşacağı miktarın belirsiz olduğu bir üst sınır limit ipotek sözleşmesinde, soyut bir ifade ile verilen kefalet beyanının BK.

484 uyarınca geçerli olmadığını, ipotek sözleşmesinin 5. maddesine müvekkilinin gerçek iradesi dışında konulmuş olan kefalet şartının geçerli olmayacağını, zira bu akitte davacının iradesi ucu açık bir borca kefil olmak değil, taşınmazını limitli olarak ipotek etmek olduğunu, bunun aksi olsaydı davacının genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayacağını, davalının, davacının imzasını taşıyan bir kredi veya kefalet sözleşmesi sunamadığını, davacıdan alacaklı olduğunu ispat edemediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davanın bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığını, istinaf talebinin her hâlükârda reddine karar verilmesi gerektiğini, ancak ikinci cevap dilekçesinde davacının gerçeğe aykırı beyanları ve kötü niyetli eylemleri gözetilerek icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talepleri konusunda mahkemece karar verilmediğini, kararı bu yönden istinaf ettiklerini, davacı borçlunun takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesi gerektiğini,

bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, davacının istinaf başvurusunun reddine, kararın icra inkâr tazminatı bakımından düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nın 72.maddesi uyarıca icra takibinden sonra açılan menfi tespit ve istirdat istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı vekili; davacının temlik eden alacaklı ile bir kefalet ilişkisi bulunmadığını, hiç bir genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamadığını, sadece üst sınır ipoteği olarak tesis esilen ipotek sözleşmelerindeki limitle sorumlu olduğunu, ipotek konusu taşınmazların da satıldığını, bedelinin ....

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında davacıya ödendiğini, bu sebeple davacının icra dosyası kapsamında davalıya borçlu olmadığının tespitine ve davalıya ipotek satış bedelinden fazla ödenen 30.254,51 TL'nin iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili ise; dava konusu icra takibinin kefaletten kaynaklandığını, ipotekli taşınmazların satıldığını, bedelinin tahsilinden 13 yıl geçtikten sonra istirdat talep edilemeyeceğini, 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının genel kredi sözleşmelerinde imzası bulunmasa da ipotek sözleşmesinin ilgili maddelerine göre ipotek mlimiti uyarınca borcun tamamından müşterek ve müteslesilen sorumlu olduğunu savunmuştur.Davacı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan inceleme sonucunda.

Davacının borçlu olmadığının tespitini istediği.... İcra Müdürlüğünün ... Esas (Eski Esas; ...) sayılı dosyasının davacı yanca sunulu suretinin incelenmesinde; temlik eden alacaklı Tasfiye Halinde... AŞ tarafından 22.08.2007 tarihinde 50.000 YTL asıl alacak, 614.444,00 YTL faiz, 30.722,00 YTL Bsmv olmak üzere toplam 695.166,00 YTL alacağın davacı ... ile dava dışı borçlu...'den tahsili isteminde bulunulduğu, takip dayanağı olarak genel kredi sözleşmeleri, ...

Tapu Sicil Müdürlüğünün 07.10.1998 tarihli ve ... yevmiye numaralı ipotek tablosu ile ....Noterliğinin 20.12.21999 tarihli ve ... yevmiye sayılı kat ihtarmamesinin gösterildiği, takibin derdest olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu edilen icra dosyası kapsamındaki alacağın dava tarihinden önce ....Noterliğinin 08.01.2019 tarihli ve ... yevmiye sayılı ''Alacak Temlik Beyanı'' ile alacaklı ... AŞ tarafından davalı ... AŞ'ye temlik edilidiği görülmektedir.

Davalı alacaklı tarafından takip dayanağı olarak davacıya da gönderilen ....Noterliğinin 20.12.1999 tarihli ve ... yevmiye sayılı kat ihtarnamesinin incelenmesinde; muhatapların davacı ile ...

AŞ, ..., ... ve ... olduğu, 800.000 USD ve 274.000 USD bedelli genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi borçlarının ödenmediği belirtilerek 08.10.1999 tarihinde kredi hesabının kat edildiği, ihtarnamede davacının ve diğerlerinin tesis ettiği ipoteklere yer verildiği, kat edilen alacağın 198.063.559.606 TL olarak gösterildiği, borcun, ipotekle güvencelendirilen 150.000.000.000 TL(ikiyüzyetmişmilyar)'lık bölümünün 3 gün içinde ödenmesi, aksi halde 3 gün içinde ipoteğin paraya çebrilmesi yoluyla takip başlatılacağı hususunun ihtar edildiği anlaşılmaktadır.

... Tapu Sicil Müdürlüğünün 07.10.1998 tarihli ve ... yevmiye sayılı ipotek belgesinin incelenmesinde; davacı ile birlikte ..., ..., ... tarafından alacaklı ... AŞ lehine,..... ilçesi, ... mahallesi, ... ada,.. parseldeki ... numaralı bağımsız bölüm üzerinde, dava dışı borçlu ... AŞ'nin 500.000 USD limitli ve 1 yıl geri ödemeli döviz kredilerinden dolayı ...

AŞ'ye karşı doğacak tüm borçları için 50.000.000.000 TL (Y/ellimilyar TL)sı bedelle, 1.dereceden ve süresiz olarak ipotek tesis edildiği, ...... Tapu Sicil Müdürlüğünün 02.12.1998 tarihli ve ... yevmiye sayılı ...... köyü, ........mevki, ... parselde kayıtlı tarla niteliğindeki taşınmaz üzerinde, dava dışı borçlu ... AŞ'nin 500.000 USD limitli ve 1 yıl geri ödemeli döviz kredilerinden dolayı ...

AŞ'ye karşı doğacak tüm borçları için 200.000.000.000 TL (Y/ikiyüzmilyar TL)sı bedelle, 1.dereceden ve süresiz olarak ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. İpotek akit tablolarına ipotek sözleşmesinin 1.maddesine göre söz konusu ipoteklerin asıl borçlu ... AŞ'nin döviz kredilerinden doğacak tüm borçlarının 50.000.000.000 TL (Y/ellimilyar TL) ve 200.000.000.000 TL (Y/ikiyüzmilyar TL)'na kadar teminat altına alınmak amacıyla tesis edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

İpoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. TMK'nın 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde, alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir.

TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması mümkün değildir. Davalı alacaklı, takip talebinde borcun dayanağı olarak genel kredi sözleşmeleri, ...

Tapu Sicil Müdürlüğünün 07.10.1998 tarihli ve ... yevmiye numaralı ipotek tablosu ile ....Noterliğinin 20.12.21999 tarihli ve ... yevmiye sayılı kat ihtarmamesine dayanmıştır. Dosyaya davalı tarafça sunulan 15.08.1998 tarihli ve 800.000 USD bedelli genel kredi sözleşmesinin, yine bila tarihli, 274.000 USD bedelli, ve yine bila tarihli, 650.000 USD tutarındaki k genel kredi sözleşmelerinin dava dışı .... AŞ ile ...

AŞ arasında imzalandığı, bu sözleşmelerin incelenmesinde davacının ne asıl borçlu ne de müteselsil kefil olarak sözleşmelerde imzasının ve isminin yer almadığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda yer verilen ipotek akit tablolarının 5.maddelerindeki düzenleme ile davacının ipotek limiti miktarınca borcun tamamına ipotekten ayrı olarak müşterek ve müteselsilen kefil olduğu anlaşılmaktadır.

Zira, takip talep tarihi itibariyle yürülükte bulunan 818 BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirli olması zorunludur.

Somut olayda ipotek akit tablosunun 5.maddesindeki düzenleme ile davacının ipotek limiti miktarınca borcun tamamına ipotekten ayrı olarak müşterek ve müteselsilen kefil olduğu, bu durumda borcun BK'da düzenlenen kefalete ilişkin hükümlere göre tespit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bilirkişilerce bu kapsamda yapılan hesaplamada davacının borçlu olduğu anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan inceleme sonucunda.

Davalı tarafça davanın reddi ile birlikte %20 oranında tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir.Mahkemece gerekçede açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte eylemli olarak bu talebin reddedildiği anlaşılmıştır.

İİK'nın 72/4 maddesindeki tazminat, menfi tespit davasında dava konusu takibin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve dava sonunda borçlunun haksız çıkması hali için öngörülmüş olup somut olayda, davacının ihtiyati tedbir talebi bulunmadığı, bu yönde bir karar bulunmadığı ve dolayısıyla takibin durdurulması söz konusu olmadığından, davalının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmamıştır.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup davacı ve davalı vekillerinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.