İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/771 K.2023/1508

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine dair verilen karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı/Borçlu müvekkilinin VİOP hesabı müşterisi olup müvekkil aracı kurum ile akdedilen Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi kapsamında işlemler gerçekleştirdiğini, Davalı ..., müvekkili şirketin ... numaralı VİOP (Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olup müvekkil şirket ile akdedilmiş olan ''Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile VİOP işlemleri gerçekleştirdiğini, bu sözleşme,

davalı borçlunun müvekkili aracı kurum aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile teminatların yatırılması, çekilmesi,

idaresi ve nemalandırmasını kapsamakta olduğunu, davalının VİOP hesabı teminatı eksiye düşmüş, VİOP hesabında oluşan 1.277.203,61-TL tutarındaki eksi bakiye müvekkil tarafından kapatılmak durumunda kalınmış ancak davalı tarafından haksız şekilde ilgili tutarın ödenmesinden kaçınıldığını, davalının ilgili borcu ödemekten kaçınması mevzuata ve sözleşmesel yükümlülüklerine aykıdırı olduğunu, Davalı VİOP hesabı teminatının ekside olduğunun tespiti üzerine teminatını tamamlaması gerekirken işbu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek konu cari hesap borcuna sebebiyet verdiğini,

davalı borçlu itirazında haksız olup iptali ile icra inkar tazminatı ile de sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiğini, borçlunun Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Numaralı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamını, %20'den az olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama masrafı, vekalet ücreti ve sair tüm giderlerin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ÖZETLE; müvekkili ... tacir olmadığını, tacir ve tacir sayılanlarından olmadığını, kendisi ... Anonim Şirketi'nde asgari ücretle çalışan işçi olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığından Bakırköy Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğunu talep ederek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için, taraflardan birinin tüketici olması gerekir.

Somut olayda aracı kurum olan davacı, davalı ile akdettiği türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında, davalının yaptığı VİOP işlemleri sonucunda ortaya çıkan teminat açığını tamamlamamış olması nedeniyle, davalı adına ödenen tutarın tahsilini talep etmiştir. Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı, "türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi"dir.

Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) ve VİOP (vadeli işlem ve opsiyon piyasası işlemi), kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup, Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir.

Davalının tacir olmayıp şahsi birikimini değerlendirmek üzere hareket ettiği, işlemlerin boyutu dikkate alındığında da davalının hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olduğu görülmekle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir.

Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki uyuşmazlık 6502 sayılı kanun kapsamında kalmakta olup... " gerekçesiyle, görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine, HMK'nın 20.maddesindeki usul çerçevesinde talep hâlinde dosyanın, görevli tüketici mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, her iki taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Kendine has işlem ve piyasa koşulları olan ve üçlü bir ilişkinin söz konusu olduğu Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmeleri, İlk Derece Mahkemesinde yer alan tespitin aksine, bankacılık sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmediğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından her ne kadar, davalının tacir olmayıp şahsi birikimin değerlendirmek üzere hareket ettiği, işlemlerinin boyutu dikkate alındığında da davalının hukuki işlem içerisinde tüketici konumunda olduğu belirtilmiş ise de bu tespit oldukça hatalı olduğunu, Davalının,

müvekkili şirketin 301556 numaralı VİOP (Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olup müvekkil şirket ile akdedilmiş olan ''Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile VİOP işlemleri gerçekleştirdiğini, davalının bu kapsamda, piyasada türev araçlar ve opsiyon alım satım işlemlerini kendi tercih ve inisiyatiflerine göre kazanç sağlamak amacıyla risk bazlı ve ve tesadüf esaslı piyasa oyuncu olarak gerçekleştirdiğini, bu kapsamda USD/TRY kuruna yönelik VİOP araçlarına yatırım yaptığını, tüm bu işlemlerin,

piyasa ve ürünler hakkında finansal ve mesleki sayılabilecek bilgi gerektirdiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.5.2018 tarih ve E.2017/22, K.2018/1102 sayılı İlk derece mahkemesi kararında her ne kadar, davalının işlemlerinin boyutu dikkate alındığında tüketici olarak değerlendirilmiş olacağı kanaatine varıldığı belirtilmiş ise de bu tespit de davalının işlemlerinin incelenmemesi neticesinde yapılmış olup hatalı olduğunu, Davalının, müvekkil şirketini yetkisi kapsamında sunmuş olduğu aracılık faaliyetleri doğrultusunda müvekkili aracılığıyla çok sayıda sermaye piyasası işlemi gerçekleştirdiğini, özet ve genel bir bilgi mahiyetinde,

01/ 01 /2020 – 20/12/2020 tarihleri arasında toplam 940 adet gerçekleşen işlem gerçekleştirerek bu işlemlerin sonucunda 466.596-TL kar elde ettiğini, davalının işlem hacminin müvekkili şirket defterlerinin incelenmesi sonucunda görülebileceğini, bu kapsamda davalı borçlunun piyasada gerçekleştirdiği türev araçları ve sair işlemlerinde kazanç elde etmek amacıyla risk bazlı piyasa oyuncusu olarak hareket etmiş olup, tüketici değil profesyonel bir yatırımcı sıfatını taşıdığının açık olduğunu,

davalının göreve ilişkin itirazı yukarıda bahsi geçen ihtiyati haciz yargılamasında da ele alınmış ve İstanbul BAM 43. Hukuk Dairesi tarafından tesis edilmiş olan ve delil listelerinde ibraz edilmiş olan kararda; görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunun belirtildiğini, huzurdaki dava ile taraflar arasındaki aynı husustan kaynaklı uyuşmazlık bakımından, alıntılanan istinaf kararı ile de çelişkili bir hüküm tesis edildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına ve davanın ticaret mahkemesinde görülmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

İlk derece mahkemesinin görevsizlik kararının yerinde olduğunu, ancak dosyadan el çeken mahkemenin tüm yargılama gideri, vekalet ücreti ve harçlar yönünden hüküm kurması gerektiğini, HMK 331 maddesinin Anayasaya aykırı olduğunun düşünüldüğünü, Anayasa 152 uyarınca itiraz yoluyla iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini, yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin belirlenip meblağlarını ve kimden tahsil edileceğini yazıp takdir ve ifasını Bakırköy Tüketici mahkemesine bırakılması gerektiğini belirterek;Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava Türev Araçların Alım Satımına Aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında kaldıraçlı işlemler nedeniyle oluşan ve davalı sorumluluğunda olduğu ileri sürülen teminat tutarının tahsili için başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemece davada tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi,

HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekilinin istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde;Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-22 E 2018/1102 K 16.05.2018 tarihli karar içeriği de dikkate alındığında. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı.

“Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı. “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.Anılan Kanunun 73/1. maddesinde.

“Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir.

Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir.Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir.

Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir. Hâl böyle olunca davalının, davaya konu hizmeti davacı Bankadan (yatırım şirketinden) finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davalının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir.

Bu nedenle ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetsiz olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.3 maddesi uyarınca kaldırılarak dava dosyasının görevsizlik kararı veren Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin istinaf başvuru nedenlerinin incelenmesinde;Davalı vekilince hükümde vekalet ücretine, yargılama giderlerine ve harca hükmedilmediği ileri sürülerek kararın bu yönüyle yasaya aykırı olduğu gibi HMK 331 Maddesinin anayasaya aykırı olduğu belirtilip istinaf başvuru nedeni olarak ileri sürülmüştür.

Mahkemece görevsizlik kararı verildiği, HMK'nın 20. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip iki hafta içinde talep halinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Yine mahkemece hükümde HMK'nın 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderleri hakkında görevli mahkemece karar verilmesi hüküm altına alınmıştır.

HMK'nın 331/2 maddesi hükmü açık olup, davaya görevli mahkemede devam edilmemesi halinde yargılama giderinin ne şekilde hükmedileceği belirtilmiştir. Buna göre davalı vekilinin görevsizlik kararı ile yargılama giderleri, vekalet ücreti ve harca hükmedilmemesinin yasaya aykırı olduğu yönündeki istinafı da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.3 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.