İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2017/1637 K.2018/108

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında düzenlenen 07.03.2013 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin hali hazırda bitmekte olan otel inşaatının "temel kazısı ve iksa işlemlerini" alt taşeron olarak yüklendiğini ve bu işleri tamamlayarak asıl yüklenici aracılığıyla 31.05.2013 tarihinde iş sahibine teslim ettiğini, bu hususun Büyükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/2 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespitte de belirlendiğini, sözleşme birim fiyatlarıyla hazırlanan hakkedişlerin taraflarca onaylandığını,

bunlara dayalı olarak 09/04/2013 tarihli 382.126,13-TL ve 21/06/2013 tarihli 309.993,19-TL bedelli faturaların düzenlendiğini, toplam alacağın 692.119,32-TL'ye ulaşmasına rağmen toplamda 251.045,00-TL ödeme yapıldığını, bakiye 441.074,32-TL alacağın halen ödenmediğini, Büyükçekmece ..

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında alacağın 342.119,32-TL'lik kısmı için ilamsız icra takibi başlatıldığını, karşılığı çıkmayan 06.08.2013 tarihli 100.000,00 TL bedelli çek için ise aynı İcra müdürlüğünün .. sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü icra takibi başlatıldığını, ödeme emirlerinin tebliğ edildiğini ve kesinleşmek üzere olmasına rağmen ödeme yapılmadığını, TMK. nun 881, 893/3, 895.

Maddelerinde düzenlenen yapı alacağı ipoteği tesisine ilişkin yasal koşulların gerçekleştiğini, müvekkilinin işi 31/05/2013 tarihinde tamamladığından üç aylık süre içinde davanın açıldığını, sürenin kaçırılmaması bakımından TMK.m.1011 uyarınca geçici tescil şerhi verilmesini istediklerini ileri sürerek,

oavalı yüklenici ile imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklanan müvekkili alacağının tespitine, mahkemece tespit edilecek 441.074,32 TL alacak için davalı .. adına kayıtlı dava konusu İstanbul ili, Esenyurt İlçesi, ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerine TMK'nın 893/3 maddesi uyarınca kanuni ipotek hakkının (yapı alacağı ipoteğinin) kesin bir şekilde tesciline ve icrasına, bu aşamada talebin kabulü mümkün görülmediği taktirde "alacağın tespitine ilişkin mahkemece verilecek hükmün kesinleşmesinden iki haftaya kadar geçerli olmak üzere" Tapu Sicil Tüzüğünün 58. Maddesi ve TMK nun 1011.

Maddesi uyarınca yapı alacağına ilişkin kanuni ipotek hakkının geçici olarak tescili şerhi verilmesine ve bu şerhin icrasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin arsası üserine inşaat yapılmak üzere dava dışı ... Ltd. Şti Büyükçekmece ..

Noterliği'nde 21.03.2012 tarih ve .. yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin ne davacı ne de davalı şirketi tanımadığından davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, diğer davalı ile yüklenici şirket arasında 06.03.2013 tarihînde "fore kazık ve ankraj işleri" sözleşmesi düzenlendiğini ve yapılan işin bedelinin yüklenici tarafından diğer davalıya ödendiğinden davacıya borcu bulunmadığını, TMK nun 893/1-3 uyarınca yükleniciden veya malikten alacaklı olma koşulu arandığını, davacının ne müvekkilden ne de yükleniciden alacağı bulunmadığından kanuni ipotek hakkı tesisi istenemeyeceğini,

davanın usulden reddi gerektiğini, davacının diğer davalıdan alacaklı olduğunun tespitini istemesinde hukuki yararının bulunmadığını savunarak, TMK'nın 893/3 maddesinin koşulları oluşmadığından davanın reddine, hukuki yarar yokluğu nedeniyle alacağın tespiti talebinin reddine, TMK'nın 893/3 maddesinin koşulları oluşmadığından TMK'nın 1011. Maddeki gereği geçici tescil şerhi verilmesi talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı....Ltd.Şti adına usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş, davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, HMK'nın 106. maddesi gereğince; tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunması gerektiği, dava konusu uyuşmazlığın kanunlarda tespit davası açılacak istisnalardan bulunmadığı, eda davası olarak açılmasının her zaman mümkün olduğundan tespit davası olarak açılmasında hukuki yararının bulunmadığından tespit davasının usulden reddi gerektiği.

TMK.nun 893/1-3 maddesinde bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkarların kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebileceği, aynı yasanın 895/2 maddesi gereğince yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak 3 ay içinde tescilin yapılması gerektiği, bunun için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması koşulunun bulunduğu,

davanın, aleyhine yapı ipoteği tescil edilecek taşınmaz malikine yöneltilmesi gerekip malik dışındaki davalıların davanın taraf sıfatı bulunmadığı, davalının alacağı kabul etmediği gibi, alacağın herhangi bir ilama bağlanmadığı ve taraflar arasında çekişmeli olduğu gerekçeleriyle davacının tespite ilişkin davasının hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, (üye hakim ...'ın muhalefeti ile) ve kanuni ipotek tesisine ilişkin talebinin yasal şartları oluşmadığından reddine (oybirliği ile) karar verilmiştir.

Üye hakim ... muhalefet şerhinde.

TMK'nın 893 ve 895 maddeleri ile HMK'nın 107.maddesi karşısında eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz şeklindeki önermenin hak arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği bulunmadığı, miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin kaldığı hallerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceğinin genel olarak kabul edilmekte olduğu, alacaklıın yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu,

hak arama özgürlüğünün (Anayasa m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçeneklerin, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, davacının davasını objektif dava yığılması esasına göre açtığından ikinci davanın görülebilmesi için davacı lehine davalının kabulü veya mahkeme ilamının bulunması gerektiği, ilk davnın ise bu tespite yönelik olduğu, davacının alacaklı olup olmadığının tespitinde, TMK nun 893, 895.maddeleri gereğince açıkça hukuki yarar bulunduğu,

davacının, alacak miktarının tespitine yönelik ilamı gerektiğinde takip hukukuna da konu edebileceği aksinin hak arama hürriyetinin ihlali olduğu, bu nedenlerle tahkikata devam olunarak delilerin toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde ; karşı oy gerekçesinin istinaf talebini oluşturduğunu, davalıların müvekkiline ait alacağı kabul etmediklerinden bu alacağın tespitinde müvekkilinin hukuki yararının bulunduğunu, TMK'nın 893/3 maddesi gereğince yapı ipoteği tesisi talebinin değerlendirilebilmesi için de alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesi gerektiğini, tespit ile birlikte inşaatçı ipoteği tesisinin aynı dava içerisinde istenmesinin hem usul ekonomisi hem de hukuk güvenliğine hizmet ettiğini,

uzun süren yapı işlerinde alacağın çoğu zaman yapı işleri bittiğinde kesinleşmesi nedeniyle alacaklarını elde edememe tehlikesine karşı taşınmaz üzerinde bir ipotek kurulması imkanı sağlandığını belirterek, yerel mahkemece oy çokluğuyla verilen usulden ret kararının duruşmalı istinaf incelemesiyle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Arsa sahibi ile dava dışı yüklenici ..Tic.Ltd.Şti arasında düzenlenen Büyükçekmece ... Noterliği'nin 21/03/2012 tarih ve ...yevmiye nolu düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibine ait Esenyurt ilçesi .. Mahallesi .. ada ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması kararlaştırılmıştır.

Dava dışı yüklenici ... Tic.Ltd.Şti ile alt yüklenici.... Ltd. Şti arasında düzenlenen 06/03/2013 tarihli sözleşme ile de Esenyurt ilçesi, .. Mahallesi, ...ada, .. parselde yapılacak inşaatın fore kazık ve ankraj işlerinin yapımı kararlaştırılmış, 07/03/2013 tarihli sözleşme ile de yüklenicinin taahhüdü altındaki inşaatın iksa işlerinin yapılması kararlaştırılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmeler niteliğince 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen birer eser sözleşmesidir. Davacı taşeron ; davalılardan arsa sahibi, diğer davalı ise alt yüklenicidir.

4721 sayılı TMK'nın 893. maddesine göre "Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârlar kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilirler." Aynı kanunun 895. maddesine göre ise "Zanaatkârların ve yüklenicilerin kanunî ipotek hakları, çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabilir. Tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir. Tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır. Malik yeterli güvence gösterirse tescil istenemez."

TMK'nın 1011. maddesinde "Aşağıdaki hâllerde geçici tescil şerhi verilebilir: 1. İddia edilen bir aynî hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa, 2. Tasarruf yetkisini belirleyen belgelerdeki noksanlıkların sonradan tamamlanmasına kanun olanak tanıyorsa. Geçici tescil şerhi, bütün ilgililerin razı olmasına veya hâkimin karar vermesine bağlıdır. Şerhin konusu olan hak sonradan gerçekleşirse, şerh tarihinden başlayarak üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.

Geçici tescil şerhi verilmesi istemi üzerine hâkim, tarafları dinleyerek veya dosya üzerinde inceleme yaparak şerhe konu olan hakkın varlığının kabul edilebileceği kanaatına varırsa, şerh kararı verir. Kararda şerhin etki bakımından süresi ve içeriği belirlenir; gerektiğinde mahkemeye başvurulması için bir süre verilir." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda davacı tarafça sözleşme ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacağının tespiti ile tespit edilecek alacak miktarı üzerinden TMK. 893/1-3 maddesi uyarınca alacaklarının teminatı olmak üzere arsa sahibine ait taşınmaz üzerinde davacı şirket lehine kanuni ipotek hakkının tesciline veya TMK'nın 1011/1-b-1 maddesi gereğince geçici tescil şerhi konulmasına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, davacının eda davası açmak yerine tespit isteminde bulunmakta hukuki yararı bulunmadığından tespit talebinin reddine oyçokluğu ile; ayrıca alacağın arsa sahibi tarafından kabul edilmediği, mahkeme kararına bağlanmadığı belirtilerek kanuni ipotek talebinin şartları oluşmadığından reddine oybirliği ile karar verilmiştir.

Gerçekten de eda davası açılma imkanı bulunmakta iken tespit davası açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığı açık olduğundan, mahkemece tespit talebinin hukuki yarar yokluğundan reddi yerinde olmuştur. Davacının kanuni ipotek hakkının tescili talebi yönünden ise.

TMK'nın 893. maddesi gereğince taşeron konumundaki davacının arsa sahibine ait taşınmaz üzerine kanuni ipotek hakkı tesisini isteme hakkı bulunmakla birlikte, bu hakkın tescilinin şartları aynı kanunun 895. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; taşeronun kanuni ipotek hakkı tesisi talebinin kabul edilebilmesi için tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir.

Tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır. Dosya kapsamına göre tespit tarihi itibariyle dava konusu taşınmaz üzerindeki yapı henüz tamamlanmamıştır. Yine, davalı arsa sahibi dava konusu alacağı kabul etmediği gibi, bu alacağın varlığı kesinleşmiş bir mahkeme ilamına da bağlanmış değildir.

Bu durumda mahkemece, kanuni ipotek hakkının tescilini talep şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddi de doğru olmuştur. Her ne kadar, davacı tarafça taşınmaz üzerinde geçici tescil şerhi konulması istenmiş ise de, TMK'nın 1011. maddesinde hükme bağlanan geçici tescil şerhinin şartlarının oluşmadığı da anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin karar usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf talebinin ve tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.