İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1672 K.2021/600

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı vekili, taraflar arasında davalının yapımını üstlendiği bir kısım konutların ince işlerinin yapımına ilişkin 04/08/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkilinin gerek sözleşmede yazılı olan işlerin ve gerekse sözleşme dışı işlerin tamamını yapıp teslim ettiğini, sözleşmede müvekkilinin işin teslim tarihi 25/12/2014 olarak yazılı ise de davalı taraftan kaynaklı gecikmeler yaşandığını, davalının teknik şartnameye aykırı talepleri yüzünden bazı işlerin müvekkili şirkete iki kere yaptırılmak zorunda bırakıldığını,

davalının talebi doğrultusunda satış ofisi de yapılmak zorunda kalındığından işlerin bu sebeple de öngörülenden daha uzun bir süre aldığını, ayrıca inşaatın bir kısmının daha önce farklı bir firma tarafından yapıldığını ancak eksik bırakıldığını, davalı bunun getirdiği sıkıntıları da aşamadığı için işlerin uzadığını, bütün bunlara rağmen müvekkilinin işlerin tamamını tamamlayıp fiilen 30/08/2015 tarihinde kayden de 30/09/2016 tarihinde davalıya teslim ettiğini, yapılan işlerin davalının da kabulünde olduğunu, davalının tüm hak edişleri onayladığını, ancak haksız yere teslim almadığını,

yine davalı sadece sözleşme kapsamında yapılan işlerden teminat kesmeliyken haksız yere sözleşme dışı işlerin hak edişlerinden de teminat kesintisi yaptığını, teminatın iadesi şartlarının oluştuğunu, ancak davalının kesin hesabın yapılmasına da yanaşmadığını, müvekkilinin 8.247,08 TL hak edişlerden bakiye alacağı, 339.553,64 TL haksız teminat kesintisi alacağı ve 30.256,59 TL C Blok satış ofisi iş bedeli olmak üzere toplam 378.057,31 TL alacağı olduğunu, müvekkilinin bu alacağının tahsili amacıyla başlatmış olduğu icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek,

itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşmeye aykırı olarak eksik ve ayıplı işler yapması ve bu nedenle geçici-kesin kabullerin yapılmamasından dolayı davacı tarafça bahsedilen bedelin teminat olarak tutulduğunu, tüm imalatın en geç 25/12/2014 tarihinde tamamlanması gerekirken davacının da kendi isteğiyle yüklendiği ek işler göz önüne alınarak işin süresinin 30/08/2015 tarihine kadar uzatıldığını, davacının bu süresinin sonunda işlerini tamamlayamadığını, davacıya gönderilen yazı ile hem bir çok eksik imalatın bulunduğunun hem de kabul edilemez imalatların bulunduğunun bildirildiğini ve eksiklerin tamamlanması ve hataların düzeltilmesi istenmişse de,

davacının herhangi bir tamamlama ve düzeltme yapmadığını, teminat ödeme zamanının Mart 2017 olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının kesin hak ediş tutarı 4.846.906,07 TL’den bilirkişi ek raporunda tespit edilen nefaset tutarı dikkate alınarak 145.450,44 TL’nin indirilmesi ile kalan miktara %18 KDV eklenerek genel toplam 5.568.957,64 TL’lik alacağından davalının yaptığı 5.271.112,64 TL’lik ödemenin düşürülmesi sonucu davacının davalıdan 297.845,00 TL alacağı bulunduğu, davacının icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 297.845,00 TL asıl alacak yönünden iptaline, icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, kök ve ek raporun birbiriyle çeliştiğini, zira müvekkilinin yaptığı işlerin dava dışı 3. firmanın eksik bıraktığı ve hatalı yaptığı işlerin tamiratı olduğunu, raporda ayıpların sıfır imalata göre hesaplandığını, bilirkişi kök raporunda ve ek raporunda nefaset farkı hesaplamasının hem çelişkili hem de tüm hak edişlere oranlanarak yapıldığını, kök raporun 14. sayfasında A1 blok çatı katındaki tavanın orta bölümündeki sarkmanın davacı müvekkilinin kusurundan olmadığı belirtilmiş olmasına rağmen ek raporda tavan, saten,

alçı sıvalarında nefaset farkının %12 olarak belirtilmesinin açıklanabilir bir çelişki olmadığını, kök rapordaki diğer itirazlarının da değerlendirilmediğini, tanık dinletme taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, davalının ticari defterlerini sunmamış olması nedeniyle müvekkilinin defter kayıtlarının hükme esas alınması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının yaptığı işteki ayıp ve kusurlar nedeniyle %3 oranında nefaset kesintisinin uygulanmasına karar verildiğini, ancak bu oranın düşük olduğunu, 10 adet hak edişte %3’lik stopajın vergi dairesine ödendiğini ve davacının bu tutarı vergi dairesinden aldığını, dolayısıyla toplam 91.419,22 TL olan bu tutarın davacı alacağından düşülmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında bir kısım inşaat ince yapı işlerine ilişkin 04/08/2014 tarihli Taşeron Sözleşmesi düzenlenmiş olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir.

Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök raporu ile, davacının dış cephe mantolama ve dış sıva imalatlarında özensiz işçilikten kaynaklanan ayıplar bulunduğu, mantolama imalatının etek bölümlerinin tekniğine uygun sonlandırılmadığı, dış cephede derin dalgalanmalar ve özensiz işçilikle yapılmış olan tamirler olduğu ve tüm imalat bedeli üzerinden %3 oranında nefaset kesilmesinin uygun olduğu tespit edilmiş, davacı itirazı üzerine düzenlenen ek raporda ise farklı imalatlar için ayıp ve kusur durumuna göre farklı oranlar hesaplandığı,

ayıpların ağırlıklı olarak blokların dış cephelerinde ve konutların alçı ve saten alçı sıvalarında ortaya çıktığı, konutların tavan, alçı sıva ve saten alçı işleri yönünden %12, mantolama işleri yönünden %8 oranında nefaset oranının uygulanması gerektiği belirtilmiş, mahkemece ek rapordaki nefaset oranına itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Ne var ki kök ve ek rapor incelendiğinde, kök raporda dış cephe mantolama ve dış sıva imalatındaki ayıptan söz edildiği, konut tavanındaki sarkmanın davacının sıva imalatından kaynaklanmadığının belirtildiği ve başkaca konut sıva imalatı ayıbından söz edilmediği, ayrıca tüm imalat bedeli üzerinden %3 nefaset oranı uygulanması gerektiği belirtilmiş; ek raporda ise kök raporda söz edilmeyen konutlardaki alçı ve saten alçı sıvalarındaki ayıptan da söz edildiği, ancak bu ayıbın ne olduğunun açıklanmadığı, mantolama imalat bedeli üzerinden %8 ve konut sıva, alçı imalat bedeli üzerinden %12 nefaset oranı uygulanması gerektiği belirtilmiş;

ayrıca ne kök ne de ek raporda uygulanan nefaset oranlarının hangi kriterlere göre tespit edildiği açıklanmamıştır.

O halde mahkemece, kök ve ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, nefaset oranının denetime elverişli olacak şekilde belirlenmesi ve davacı vekilinin kök ve ek rapora yönelik diğer somut itirazlarının da değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinden yeni bir ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin yukarıda belirtilen yönlerden kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6. bendi gereğince kaldırılarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.