İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1795 K.2021/975

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; taraflar arasında 28.08.2015 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, inşaat halindeki zemin dahil 13 katlı binanın dış cephe mantolama işlerinin KDV hariç 182.520,04 TL karşılığı geçici keşfinin yapıldığını ancak söz konusu işlerin kesin hesabının iş bitiminde yapılacak nihai keşif ile net olarak belirleneceği hususunda anlaştıklarını, işin 03.12.2015 tarihinde tamamlandığını, davalının kesin hesabı yapmadığını ve ödeme yapmaması üzerine İstanbul Anadolu 7.İcra Müdürlüğünün ... esas dosyası ile davalı aleyhine başlattıkları takibin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına,

kötü niyetli itiraz nedeniyle %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; davacı tarafından takibin belgeye dayalı yapılmadığını, açılan itirazın iptali davasında sözleşmeye dayanılmasının usule aykırı olduğunu; müvekkilinin, asıl işveren ... Tic.

A.Ş. şirketi ile ...’nın dış cephesini yapma konusunda anlaştığını ve bu işin yapımı içinde müvekkili ile davacı arasında 28/08/2015 tarihli sözleşme yapıldığını; davacının sözleşme ekinde yer alan ve binanın dış cephesinin nasıl olması gerektiğini gösteren proje fotoğraflarındaki dış cephe ve mantolama işine uygun olarak inşaatı tamamlamadığını, sözleşmede belirlenen 30 günlük sürede ve tekniğine uygun olarak işi yapmadığını, kusurlu yaptığını; davacının işi süresinde bitirememesinden dolayı asıl işverenin apartman maliklerine ödediği 600.000 TL ceza-i şartın, 255.000 TL’sini asıl işverene ödediğini;

davacının sözleşmeye aykırılıklardan dolayı da işi müvekkiline tam ve eksiksiz teslim etmeyerek, iskeleyi sökerek şantiyeden ayrıldığını; davacnın işi eksik ve ayıplı yaptığı halde davacıya yapmış oldukları 86.605,00 TL ödemenin dikkate alınmamış olduğunu, icra takibinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; "davaya konu işin tamamıyla bitirildiğinin tespit edilmesine karşın, iş sahibi olan davalının, sözleşmeye konu edimin gereği gibi yerine getirilmediği noktasında davacıya yönelik herhangi bir ihbar veya bildiriminin olmadığı, bildirim veya ihbar yükümlülüğünün sözleşmenin 8 ve 9 maddelerinde de özel olarak hüküm altına alındığı, bu kapsamda davalının, sözleşmeye konu eseri kabul etmiş sayıldığı ve bunun karşılığında yapılan iş gereği ücreti ödemekle yükümlü olduğu;

davacı tarafın kabule yönelik beyanı, davalının itirazı ve dosyada mevcut davacı tarafça düzenlenen fatura içeriği doğrultusunda düzenlenen ek raporda belirtilen toplam sözleşme bedelinin 207.999,07 TL olduğu yönündeki tespit dosyadaki mevcut bilgilerle uyumlu oluşu itibariyle mahkemece benimsendiği ancak, nefaset bedeli olarak belirlenen 9.849 TL' nin kök raporda belirlenen sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmış olduğu dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde nefaset bedelinin (207.999,07 x 0,05 =) 10.399,95 TL olduğu, yapılan işlerin niteliği itibariyle yapılan işbu nefaset kesinti oranının makul kabul edildiği,

davalının yapmış olduğu toplam ödeme miktarının 85.606 TL, iskele kira bedelinin KDV dahil 35.949,80 TL olduğu, işbu kalemlerin (85.606 + 35.949,80 + 10.399,95 = 131.955,75 TL) sözleşme bedelinden mahsubu neticesinde davacı yüklenicinin (207.999,07 - 131.955,75 =) 76.043,32 TL alacaklı olduğu tespit edildiği; davalının, işin geç teslimi ve eksik ifa nedeniyle yapmış olduğu masraflar olduğu yönündeki savunmasını destekler mahiyette hiç bir delil sunulmamış olması sebebiyle bu yöndeki savunmaya itibar edilmediği,

davalının temerrüdünün ispatlanamamış olması sebebiyle işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı" gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 76.043,32 TL asıl alacak yönünden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın yargılama ile belirlenebilir nitelikte olduğu dikkate alınarak şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; davacı-alacaklı tarafından icra dosyasında takip dayanağı olarak herhangi bir belge dayanak yapılmazken, açılan itirazın iptali davasında ise sözleşmeye dayanılmasının usule aykırı olduğunu;

davacıya işi eksik ve ayıplı yaptığı halde yapılan 85.605,00 TL ödemenin icra takibinde dikkate alınmadığını; mahkemenin dış cephe ve mantolama işi konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması gerekirken işin ehli olmayan inşaat mühendisi olan bilirkişinin raporuna dayanarak karar verdiğini; keşif gününde, bilirkişinin hazır bulunamadığını, daha sonradan işin yapıldığı binaya gelip, müvekkili ile dışarıdan fotoğraflar çektiğini, raporunu eksiksiz bir şekilde hazırlayacak inceleme ve araştırmayı yapmadığını;

sözleşmenin 7. sayfasında yer alan keşif özetinin, sözleşmenin 3/a maddesine aykırı olarak iş bitimi olarak kabul ettiği ve hesaplamaları da bu metrajlara göre yaptığını, yüklenicinin işi teslim tarihi 03.01.2016 olduğu halde bu tarihte işin tam ve eksiksiz tamamlandığına dair keşif, kesin kabul ya da iş teslim tutanağı olmadığını; bilirkişinin işe başlamadan önce tarafların proje ve fotoğraflara göre hazırlanan metrajlara göre hesaplama yapmasının eksik ve yanıltıcı olduğunu;

bilirkişinin binanın zemin kat kat hariç mantolama metrajını hesaplamadığını, işin tam ve eksiksiz yapılıp yapılmadığını anlayabilmek için, metrajların çıkartılması gerektiğini; ayrıca uygulamada mantolama iş adetlerine göre iskeleyi kuran ve kirasını ödeyen işveren olduğu takdirde pencere, tüm camlar, kapılar ve boşlukların metrajdan düşülüp hesaplanması gerekirken bu hesaplamalarda bilirkişi tarafından yapılmadığını; raporda, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, asıl işveren ile yapılan sözleşmedeki teknik detayları belirtilen işlerin yapılıp yapılmadığını tespit etmediğini;

davacının projede belirtilen ölçü, ebat ve detayları müvekkili işverenin onayını almadan küçülterek tek kalıpta imalat yaptığını, tarafların 11.100 TL+KDV olarak anlaştığını, 24/10/2015 tarihli faturada belirtilerek faturalandırıldığını, bu hususun bilirkişi tarafından dikkate alınmadığını; bir hesaplama yapılacaksa bu fatura üzerinden yapılması gerektiğini; sözleşme 9.maddesine uygun olarak geçici veya kesin bir kabul yapılmadığını, iskelenin müvekkilinin onayı olmadan söküldüğünü, işin tam ve eksiksiz bitirildiğinin ispatlama yükünün davacı üzerinde olduğunu, işin asıl işveren Washington inşaat tarafından tamamlandığını;

sözleşmenin 4. ve 7. maddesine göre yüklenicinin işyerini incelediği, itirazları dikkate alınarak düzenlendiğini, bilirkişinin bu maddeleri dikkate almadan işin kusurlu olduğunu beyan ederek nefaset kesintisini uygun gördüğünü, raporda müvekkilinin asıl işverene karşı uğramış olduğu 600.000 TL lik zararı için belge olmadığını belirttiği, belgelerin dilekçe ekinde sunulduğunu;

davacı ...'ın işi zamanında, tam ve eksiksiz yapmadığı için müvekkilinin asıl işverenden ücretini alamadığını belirterek eksik bilirkişi incelemesi neticesinde verilen mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı taraf 28.08.2015 tarihli taşeron sözleşmesi uyarınca yapılan iş bedelinin ödenmemesi üzerine başlatılan takibe itiraz edildiğini, açılan itirazın iptali davasında davalı işin eksik ve ayıplı yapıldığını, süresinde tamamlanmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş,

mahkemece davanın kısmen kabulü ile itirazın 76.043,32 TL asıl alacak üzerinden kısmen iptaline daiir verilen karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda toplam sözleşme bedelinin 207.999,07 TL olduğu ve davacı yüklenici tarafından bitirilen sözleşme konusu işlerin imalatlarında meydana gelen kusurlar nedeniyle toplam iş bedeli üzerinden % 5 nispetinde nefaset bedeli kesilmesinin uygun olacağının tespit edildiği, yapılan işlerin niteliği itibariyle yapılan işbu nefaset kesinti oranının makul kabul edildiği,

davalının yapmış olduğu toplam ödeme miktarı 85.606 TL, iskele kira bedelinin KDV dahil 35.949,80 TL ve sözleşme bedeli üzerinden yapılan hesaplama neticesinde 207.999,07 x 0,05 = 10.399,95 TL nefaset bedeli toplamı 131.955,75 TL nin sözleşme bedelinden mahsubu neticesinde davacı yüklenicinin (207.999,07 - 131.955,75 =) 76.043,32 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, bilirkişinin davalı huzuru ile mahallinde gerekli incelemeleri yaptığının davalı vekilinin dilekçesinde belirtildiği,

raporun denetime açık ve bilimsel verilere uygun olduğu anlaşılmakla, rapor esas alınarak bu miktar için davanın kısmen kabulü yönünde verilen mahkeme kararı usul ve yasaya, açıklanan gerekçe ve gerektirici sebeplere uygun olup davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre,

mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.