İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/12 K.2019/375

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı ve birleşen davada davalı ... San. Ve Tic. Ltd.

Şti. vekili, müvekkilinin davalıya ait fabrikaya komple toz emaye tesisini kurarak 03/11/2011 tarihinde eksiksiz ve çalışır vaziyette tutanakla teslim ettiğini, davalının o günden beri imalatta kullandığını, 124.422,47 TL bakiye iş bedeli ödenmediğinden Ümraniye ....İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ve birleşen davada davacı ...San.ve Tic.AŞ vekili, taraflar arasında toz emaye tesisi sisteminin yapımı konusunda anlaşma bulunduğunu, ancak sistemin sözleşmeye uygun şekilde eksiksiz ve ayıpsız tesliminin yapılmadığını, emayede toz kaçağı ve tabancada arızalar olduğunu, eksik ve ayıpların derhal davacıya bildirildiğini, davacı ekiplerinin bu nedenle 4-5 kez Kayseri'ye gelmesine rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini, müvekkilinin iş bedelinin büyük kısmını ödediğini, buna rağmen icra takibi yapılması üzerine Kayseri 4.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/14 D.iş dosyası ile tespit yaptırdıklarını,

eksik ve ayıplar bulunduğu ve halen devam ettiğinin tespit edildiğini, sistemin tamamında arıza bulunduğundan sözleşmede belirtilen "dakikada 3 metre emaye kaplama" işlevini tam olarak yerine getirmesinin mümkün olmayacağının belirtildiğini, 30/04/2012 tarihli ihtarla bu durum nedeniyle işi kabulden imtina edildiği ve raporda belirtilen eksik ve ayıpların giderilmesinin ihtar edildiğini, yapılan araştırmada ayıpların giderilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığını, bunun üzerine yükleniciye gönderilen 05/06/2012 tarihli ihtarla sözleşmenin feshedildiği ve 90.000 Euro'nun iadesinin istendiğini,

sistem çalışmadığı için müvekkilinin ... firmasından 356.112,24 TL bedelle yeni bir sistem satın aldığını belirterek, asıl davanın reddine, birleşen davada ise, davalı ile yapılan sözleşme feshedildiğinden müvekkilince ödenen 90.000 euro karşılığı 210.870,00 TL'nin davalıdan ihtarname tebliğ tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline, davalının sözleşmeye uygun bir sistem kuramaması nedeniyle müvekkilinin 3.kişilere yönelik taahhütlerini yerine getirememesi, iş gücü ve zaman kaybı nedeniyle uğranan zararlardan dolayı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile,

şimdilik 10.000,00 TL'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, bilirkişi incelemesine göre asıl davada davacının davalıdan 98.549,00 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından itirazın bu miktar üzerinden kısmen iptali gerektiği, birleşen dosya yönünden ise, sistemin 03/11/2011 tarihli servis tutanağı ile teslim edilmesine karşılık, birleşen dava davacısı tarafından Türk Ticaret Kanunu'nun 23. maddesinde belirtilen süreler içerisinde bu durumun karşı tarafa ihbar edilmediğinden süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığı,

delil tespiti ve sonrasındaki tüm işlemlerin icra takibi başlatıldıktan sonra yapıldığı anlaşıldığından birleşen dosyada davacının sözleşmeden dönme ve bedel iadesi yönündeki isteminin yerinde olmadığı gerekçeleriyle, asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 98.549,00 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, icra inkar tazminatı talebinin reddine; birleşen Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/69 esas sayılı dosyasında davanın reddine karar verilmiştir.

Asıl davada davalı ve birleşen davada davacı ...

San.ve Tic.AŞ vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesinde hataya düşüldüğünü, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğundan TTK'nın 23. Maddesindeki 2-8 günlük ayıp ihbar sürelerinin geçerli olmadığını, teslim sonrasında eksik ve ayıplı üretimin derhal yükleniciye bildirildiğini, bu nedenle davacı elemanlarının sık sık Kayseri'ye gidip geldiğini, eksik ve ayıpların giderilmesini beklerken icra takibi yapılması üzerine bilirkişi incelemesi yaptırılarak durumun davacıya bildirildiğini, davacının müvekkilini oyaladığını,

basit bir muayene ile eksik ve ayıpların anlaşılamayacağını ve kullanılmakla ortaya çıkacağının delil tespit raporu ile öğrenildiğini, davacının yaptığı emaye sisteminin eksik ve ayıplar yüzünden hiç kullanılamadığını, "ücret, ayıplı olmayan bir malın teslimi ile muaccel olur" kuralı dikkate alınmadan karar verildiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında 06/05/2011 tarihli teklifin kabulü suretiyle düzenlenen sözleşme uyarınca, davacı tarafından davalı için konveyör hızı 3 mt/dakika olan bir toz emaye kabin grubu yapımı kararlaştırılmış ve tesisin imalat ve proses hatalarına karşı tesisin geçici kabulünden başlamak üzere 1 yıl garanti süresi öngörülmüştür. Düzenlenen 03/11/2011 tarihli 530-531 nolu servis tutanağı ile sistemin kurularak teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşme, niteliğince BK'nın 355 (TBK'nın 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesidir. Davacı ve birleşen davada davalı şirket yüklenici; davalı ve birleşen davada davacı şirket ise iş sahibidir.

Somut olayda, asıl davada davacı yüklenici şirket tarafından bakiye iş bedeli alacağının tahsili için icra takibine girişilmiş, itiraz üzerine takibin durduğu belirtilerek itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istenmiş; birleşen davada davacı iş sahibi şirket ise, teslimin eksik ve ayıplı olarak yapıldığı, ayıp ihbarına ve yüklenici şirket elemanlarının çalışmalarına rağmen eksik ve ayıplar giderilemediğinden sistemin çalıştırılamadığı,

bu nedenle sözleşmeden döndüklerini belirterek ödenen bedelin iadesi ile uğranan zararların tazmini istenmiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise süresi içinde ayıp ihbarı yapılmadığından reddine karar verilmiştir. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK 355 (TBK'nın 470) ve devamı maddelerine göre, yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür.

Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır.'' hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III).

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir.

Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir. (Bkz.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 06/02/2019 tarih ve 2017/1053 esas, 2019/451 karar sayılı kararı) Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde eser sözleşmelerinde ayıp halinde iş sahibinin seçimlik hakları gösterilmiştir. Bu seçimlik hakların yanında iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat hakkı da bulunmaktadır.

Ayıp halinde iş sahibinin seçimlik hakları da, eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme; eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme; aşırı bir masraf gerektirmediği taktirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkıdır.

İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir.

Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.

(Bkz.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 05/02/2018 tarih ve 2016/3970 esas, 2018/366 karar sayılı kararı) Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede 1 yıllık garanti süresi kabul edilmiştir.

Garanti süresinin başlangıcı için işin geçici kabulünün yapılması esas alınmış olup, taraflar arasında bir geçici kabul tutanağı bulunmasa da, işin tesliminin 03/11/2011 tarihli servis tutanağı ile yapıldığı, bu tarihten sonra yüklenici tarafça servis işlemleri yapılıp buna dair tutanaklar düzenlendiği, ayrıca iş sahibince yüklenici şirkete 12/03/2012 tarihli ihtar yazısı gönderildiği ve 27/03/2012 tarihinde mahallinde tespit yaptırıldığı anlaşıldığından birleşen davada davacı iş sahibinin 1 yıllık garanti süresi içerisinde ayıp ihbarını yapmış olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Ayıp ihbarının süresinde yapıldığının tespitinden sonra, mahkemece ayıp iddialarının araştırılması gerekmektedir. Yerel mahkemece, iki farklı bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır.

Dosya üzerinde inceleme yaptığı anlaşılan 17/01/2016 tarihli ilk bilirkişi kurulu raporunda, yüklenici tarafından kurulan toz emaye tesisinin ayıplı olmadığı ve iş sahibi tarafından sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme ve tazminat talep etme hakkının bulunmadığı, asıl davada davacının 98.549,00 TL alacağı bulunduğu belirtilmiş; mahallinde keşif yapılmak suretiyle düzenlenen 27/03/2018 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise, dava konusu toz emaye kaplama kabini/ünitesinin 3 m/dk hız sınırında çalıştırılması halinde ürün kalitesi bakımından istenen sonuçlara ulaşamadığı,

dava konusu toz emaye kaplama kabini ve yan unsurları ile birlikte dikkate alındığında, kabin içinde bulunan tabancaların voltaj problemleri veya arızaları giderildiği ve tabanca sayıları artırıldığında sözleşme şartlarının sağlanabileceği, imalatı yapılan toz emaye boya kabini/ünitesinin sözleşme şartlarını sağlayamadığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, dosya kapsamında düzenlenen her iki bilirkişi kurulu raporu arasında sistemin ayıplı olup olmadığı, iş sahibinin BK'nın 360.

Maddesindeki haklardan yararlanıp yararlanamayacağı konusunda çelişki bulunmaktadır. Mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı kabul edildiği için gerekçeli kararda bu hususlar değerlendirilmemiş ise de, aynı hususta düzenlenen iki farklı bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişkinin de giderilmesi gerekmektedir.

Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, yerel mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilerek, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle, gerekmesi halinde mahallinde yeniden keşif yapılarak, yüklenici tarafından imal edilip kurulan toz emaye kaplama sisteminin ayıplı olup olmadığı,

ayıplı ise bu ayıbın bedelden indirim veya onarım gerektirecek ya da iş sahibi tarafından kabul edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığının, indirim veya onarım gerektiriyorsa bu indirim veya onarımın bedelinin tespiti yönünden önceki raporlardaki çelişkileri giderici, ayrıntılı, gerekçeli ve denetlenebilir bilirkişi raporu düzenlettirilip, bu tespite bağlı olarak iş sahibinin BK'nın 360.

Maddesindeki haklardan hangisini kullanabileceği belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususlar gözetilmeden hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı ve birleşen davada davacı ...

San.ve Tic.AŞ vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, belirtilen şekilde yapılacak araştırma ve inceleme sonucuna uygun bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.