İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/1222 K.2022/872

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 09/10/2012 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşme çerçevesinde davacı yüklenicinin davalı iş sahibinin Çorlu'daki fabrika inşaatında, bina dış cephesinin "cephe - panel kaplama" işini üstlendiğini, müvekkili yüklenici tarafından tüm işlerin eksiksiz yerine getirildiğini, sözleşme dışı işlerinde gerçekleştiğini belirterek,

davalıya 28/06/2013 tarihli ... nolu 29.329,28 TL'lik ve yine aynı tarihli ... nolu fatura ile 5.000,00 TL'lik fatura kesildiğini, bu faturaların hem temin edilen malzeme hem de müvekkilince yapılan işlere ilişkin olduğunu, davalının sabit olan alacaklarını ödememesi üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Sayılı dosyası ile icra takibinde bulunduklarını, davalının haksız itirazla takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davası yönünden hak düşürücü sürenin dolduğunu zira 18/09/2013 tarihinde icra takibine itiraz ettiklerini, itiraz tarihinden itibaren 1 yıl geçtikten sonra dava açıldığını bildirerek hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, ayrıca icra dosyasının yenilendiğini bu nedenle borcun da zaman aşımına uğradığını, davacı tarafından tamamlanan iş için 28/06/2013 tarihli ... sıra nolu ve 126.850,00 TL'lik bir faturayı bizzat ödediklerini, kendilerinin kötü niyetli olsaydı bu ödemeyi yapmayacaklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davalının icra dosyasına verdiği itiraz dilekçesinin tebliği için masraf vermediği, bu nedenle davacıya itirazın tebliğ edilmediği, incelenen dosyaya göre de, davacının bu itirazı öğrenecek bir işlemde bulunmadığı davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı, davalının zaman aşımı itirazı da takip konusu olan alacağın temelinde eser sözleşmesi olduğu, eser sözleşmesinden kaynaklanan zaman aşımınında 5 yıl olduğu, takip anında bu süre sona ermediğinden zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı, yaptırılan inceleme sonunda alınan bilirkişi raporunda davacının sözleşme gereği üstlendiği işlerin tamamını bitirdiği,

bu sözleşmede belirtilen işler haricinde binanın doğu ve batı cephelerinde yer alan cephe kaplamalarının sözleşmenin 3/8 maddesinde belirtilen dere hizasından daha yüksek olarak yapıldığı, bu nedenle bu iki cephede sözleşme haricinde yapılan cephe kaplaması ve parakent arka yüzü kaplaması işlerin mevcut olduğu, bu işlerin faydalı işler niteliğinde olduğu, davalı tarafın işine yaradığı, mahalli piyasa rayiçlerine göre sözleşme dışı yapılan işçilik / malzeme giderleri / KDV toplamının 16.951,29 TL olduğunun tespit edildiği, mali müşavir bilirkişi raporunda taraflar arasındaki ihtilafın, sözleşme dışı yapılan işlerden kaynaklandığı,

sözleşme gereği yapılan işlerin tamamlandığı ve bedelinin ödendiği hususunda bir ihtilafın bulunmadığı, sözleşme dışı işlerin bedelininde 16.951,29 TL olduğu, davacının kesmiş bulunduğu faturalarında buna ilişkin olduğu, bu nedenle icra takibinin bu miktar üzerinden devamında haklılığın bulunduğunun belirtildiği, yapılan değerlendirmede de, davacının sözleşme dışı işleri yaptığı, bu işlerin gerekli olduğu; sözleşme dışı işlerin piyasa rayiç değerinin 16.951,29 TL olduğu, bu miktar yönünden takibin haklı olduğu, kesilen faturalarında bu işe ilişkin olduğu,

ancak fatura miktarlarının davalıyı bağlamayacağı, davalının ancak sözleşme dışı ve faydalı olan işlerin bilirkişice tespit edilen miktarı kadar borçlu olacağı, her ne kadar icra takibinde işlemiş faizde istenmiş ise de son celsede davacı vekilinin takipten evvel temerrüt ihtarında bulunmadığını bildirmesi üzerine davalının takipten önce temerrüte düşmediği, bu nedenle işlemiş faize hükmedilemeyeceği, alacağın faturaya dayalı olduğu, bu nedenle likit ve itirazın hükme konu miktar yönünden haksız olduğu nazara alınarak inkar tazminatına da hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile.

Davanın kısmen KABULÜ ile. Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 16.951,29 TL asıl alacak üzerinden ve bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %13,75'i aşmayacak oranda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine, 16.951,29 TL üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; davanın süresinde açılmadığını, İcra ve İflas Kanunu Md. 67 hükmüne göre; takip talebine itiraz edilen alacaklının, itiraz tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceğini, İ.İ.K.nun 67. maddesinde gösterilmiş olan bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu, davaya konu İstanbul Anadolu İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takibine karşı 18.09.2013 tarihinde itiraz ettiklerini, 13.03.2017 tarihinde açılan itirazın iptali davasının yasanın belirlediği sürede açılmadığını, takip edilmeyen icra takip dosyasının kapatılarak işlemden kaldırıldığını ve yenilenmediğini, davacının iddia ettiği alacağın, takip edilmeyerek zaman aşımına uğradığını, davacı ile müvekkili arasında akdedilmiş sözleşme koşullarına ve sözleşme bedeline uygun düzenlenmiş 28.06.2013 tarih, ... sıra nolu 126.850,00 TL. tutarlı faturanın kabul edilerek,

ticari kayıtlara alındığını, sözleşmede sözleşme bedelinin dövize endeksli hesaplanacağına dair herhangi bir koşul olmadığını, bu nedenle, kabul edilen bu fatura ile birlikte gönderilmiş, ancak sözleşme koşulları ve bedeline uygun olmayan 28.06.2013 tarih, ... Sıra No. lu 29.329,26 TL., 28.06.2013 tarih, ...

Sıra No. lu 5.000,00 TL., tutarında iki adet fatura ile ekli hesap ekstresinin kabul edilmeyerek iade edildiğini, dava dilekçesinin 2. maddesinde: "...Sözleşmede belirtilen tüm işler eksiksiz ve tam olarak yapılmış ve teslim edilmiş olup, bu sebeple davalı şirkete faturalar keşide edilmiştir....", 4. maddesinde: "...

Müvekkil şirket öncelikli olarak ABD Doları ile üretici firmadan sözleşmeye konu malları almakta ve üretici firmaya ödemeyi de ABD Doları veya o günkü döviz kuru üzerinden yapmaktadır.

Ayrıca bu işin yapıldığı piyasada alınan ve satılan tüm malzeme ile yapılan tüm işler dolar üzerinden hesaplanmaktadır..." denilerek, sözleşme bedelinin dövize endeksli hesaplanacağına ilişkin beyanlar dışında, sözleşme dışı kalan ve fazladan yapılmış herhangi bir malzeme ve işçilik bedeli iddiasında bulunmadığını, herhangi fazladan yapılmış, ek işin bedelinden bahsedilmediğini, böyle bir iddiada bulunulmadığını, aksine 27.02.2018 tarihli 1. celsede: "...Takibe koyduğumuz faturalardan 5.000,00 TL.lık olanı jenaratör binasına ilişkindir.

Bunun bedeli ödenmemiştir. 29.329,28 TL. lık fatura ise, ödemenin döviz endeksine göre hesaplanması gerekir iken, aradaki farkın ödenmemesinden kaynaklanan faturadır." şeklinde beyanda bulunulduğunu, sözleşmenin 3.2. maddesinde yer alan "...

YAPI sözleşme ve proje dışında bir işlem yapmayacaktır..." hükmü gereğince, ek herhangi bir işin yapılması ve sözleşme dışı ek iş yaptığı iddiası ile talepte bulunulmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile sözleşme dışı fazladan yapılmış işler bedeli olarak tespit edilen KDV dahil 16.951,29 TL'nin rayiç fiyatların çok üstünde fahiş olduğunu, hesaplamanın o tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre yapıldığı yazılmasına rağmen, o tarihteki mahalli rayiçlere nasıl ulaşıldığı,

toplam miktarın nasıl bulunduğunun, ölçülebilir, hesaplanabilir, kontrol edilebilir, denetime açık, veriler ile ortaya konmadığını, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşulların yanında, takibe konu alacağın likit olması gerektiğini, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinebilir olması böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün olması başka bir ifadeyle,

borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tesbit edebilir durumda olması gerektiğini, bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemeyeceğini, somut uyuşmazlıkta, yanlar arasında yazılı bir sözleşme olduğu gibi, taraflarca işin bedelinin sözleşmede belirlendiğini, iş bedeli üzerinde tarafların anlaştıklarını, bu bedelin de eksiksiz olarak ödendiğini, sözleşme dışı yapılmış bir iş varsa, borçlunun bu işin mahiyetini, miktarını bilebilmesinin mümkün olmadığını, nitekim mahkemenin de bilirkişi tespiti ile sonuca ulaşabildiğini,

bu nedenle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinafa başvurmuştur. Dava eser sözleşmesinden kaynaklı ek işler bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile belirlenen işlerin müvekkili tarafından yapılarak bitirildiğini ayrıca ilave işler yapıldığını, ilave işlere ilişkin faturaların davalıya gönderildiğini ancak bedelinin ödenmediğini, tahsili için yaptıkları takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere, takibe itiraz eden davalı masraf yatırmadığı için itiraz davalı alacaklıya tebliğ edilmemiştir. İİK 67/1. madde de öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre itirazın alacaklıya tebliği üzerine başlayacağından ve itiraz da alacaklıya tebliğ edilmediğinden dava tarihi itibarıyla hak düşürücü süre geçmemiştir.

Yine takibe konu alacak eser sözleşmesinden kaynaklandığından takip tarihi itibarıyla 5 yıllık süre geçmediğinden zaman aşımı itirazı da yerinde değildir. Mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ile sözleşme dışında yapılan ek işler belirlenmiş olup, yine bilirkişilerce ek işler bedeli mahalli rayice göre tespit edildiğinden davalının bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir.

Takibe konu faturalar yapılan ek işlere ilişkin düzenlenmiş olup, faturalarda döviz kuru farkına ilişkin olduklarına dair bir ibare bulunmamaktadır. Davalı vekilinin bunlara ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir. İİK 67/2 maddesine göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için diğer yasal koşullar yanında takipte itiraza uğrayan alacağın likit ve belirlenebilir olması gerekmektedir.

Somut olayda ise itirazın iptaline karar verilen alacak miktarı bilirkişi incelemesi sonucunda mahalli rayiç bedelleri uygulanmak suretiyle belirlenmiş olup alacağın likit olduğundan söz etmek mümkün değildir. Buna göre şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun icra inkar tazminatına yönelik olarak kısmen kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi kaldırılmasına, Davanın kısmen KABULÜ ile. Davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 16.951,29 TL asıl alacak üzerinden ve bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %13,75'i aşmayacak oranda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebinin ve şartları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.