İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/1505 K.2019/1004

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği 31/05/2019 tarihli dilekçesi ile, davalı şirket ile müvekkili şirketin "...

Konut Projesi" kapsamında 60 adet asansörün üretimi ve montajı hususunda anlaştıklarını, bu çerçevede 8/03/2007 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, süreç içerisinde tarafların genel olarak sözleşmeye ilave işleri kararlaştırdıklarını sözleşmenin eki niteliğinde 09/03/2007, 22/05/2008, 27/05/2008 ve 18/12/2009 tarihli "Zeyilname"ler düzenlendiğine, bu zeyilnameler ile birlikte montajı yapılacak asansör sayısının 62 olduğunu, tarafların ilerleyen aşamada projedeki bazı eksik işler ile ödemelere ilişkin 02/07/2009 tarihli protokolü imzaladıklarını, söz konusu asansörlerin tamamının davalı tarafa çalışır vaziyette teslim edildiğini,

teslimde gerçekleşen bir takım eksik yada ayıplı işler konusunda tarafların en son 16/05/2012 tarihli mutabakat metnini imzaladıklarını, söz konusu metinde tanımlanan tüm eksikliklerin müvekkili şirket tarafından bilahare giderildiğini, böylece müvekkili şirketin sözleşme ve eki zeyilnamelerde kararlaştırılan tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, asansörlerin üretim ve montajını sözleşme ve eklerine uygun olarak eksiksiz ve çalışır vaziyette davalı tarafa teslim ettiğini,

müvekkili şirket tarafından sözleşmede kararlaştırılan tüm işlerin eksiksiz bir şekilde yapılmasına rağmen davalı şirketin 9 adet asansörün işletme ruhsatının bulunamamasını ileri sürerek sözleşme kapsamında müvekkilinden aldığı kesin teminat mektubunu yıllardan beri iadeye yanaşmadığı gibi, bakiye sözleşme bedelini de ödemekten kaçındığını, 9 adet asansör ruhsatının kaybolmasının sorumlusunun müvekkili olmadığını, buna rağmen davalı tarafın ısrarla müvekkili şirketin hakettiği son hakediş bedeline başka bir deyişle sözleşme bakiye bedelini ödemekten kaçındığını, bu ödemeyi yapmadığı gibi de,

sözleşme çerçevesinde kendisine verilen 399.000,00-EURO'luk kesin teminat mektubunu tamamen haksız bir şekilde elinde tuttuğunu ve her sene bu teminat mektubunun süresinin uzatılması aksi halde paraya çevrileceği konusunda müvekkili şirketi adeta tehdit ettiğini, en son davalı şirketin 28/03/2019 tarihinde gönderdiği yazıyla teminat mektubunun süresinin uzatılmasını talep ettiğini, aksi halde paraya çevrileceğini bildirdiğini,

bunun üzerine müvekkilinin itibarının sarsılması tehlikesi karşısında mecbur kalarak bu teminat mektubunun süresini de 25/10/2019 tarihine kadar bir kez daha uzatmak zorunda kaldığını belirterek öncelikle taraflar arasında imzalanan sözleşme çerçevesinde müvekkili tarafından davalı şirkete verilen vadesi 25/10/2019 tarihine kadar uzatılmış bulunun HSBC Bankası'nın 29/01/2016 tarihli 399.000,00-EURO bedelli teminat mektubunu karar kesinleşinceye kadar paraya çevrilmemesi yönünde teminatlı ya da teminatsız ihtiyati tedbir kararı verilmesine müteakiben yapılacak yargılama sonucu teminat mektubunun müvekkiline iadesine ayrıca fazlaya ilişkin her

türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi tümüyle tasfiye edilerek sözleşme bakiye bedeli olan 359.249,37-EURO'nun dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 Sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince EURO'ya devlet bankalarınca uygulanan 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece 13/06/2019 tarihli ara karar ile; "davacı tarafından sunulan deliller kapsamında HMK 390/3 maddesi uyarınca yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğinden ihtiyati tedbir talebinin reddine" karar verildiği görülmüştür.

Davacı vekilince ibraz edilen 25/06/2019 tarihli istinaf dilekçesi ile; "...

Bu aşamada tüm delillerin ayrıntılı şekilde incelenmesine yeterli zamanın olmadığı açık olup, telafisi imkansız zararların doğmaması ve açılan davanın imkansız hale gelmemesi açısından ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yaklaşık ispatın gerçekleşmediğinden bahisle taleplerinin reddinin hatalı olduğunu" belirterek ve mahkemece resen gözetilecek nedenlerle istinaf taleplerinin kabulüyle ilk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine yönelik 13/06/2019 tarihli kararının ortadan kaldırılmasına,

müteakiben davaya konu 29/01/2016 tarihli ve 399.000,00-EURO bedelli teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde teminatlı veya teminatsız ihtiyati tedbir kararı verilmesi talepli olarak istinaf kanun yoluna başvurduğu görülmüştür.Talep; ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karara itiraza ilişkindir. İhtiyatı tedbirin şartları 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir.

Bu yasa hükmüne göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. İhtiyati tedbirde asıl olan, ihtiyati tedbire esas bir hakkın varlığı ve bir ihtiyati tedbir sebebinin bulunmasıdır.

HMK'nın 390/3. maddesine göre, tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Burada sözü edilen ispatın ölçüsü ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir.

Yaklaşık ispat kuralının uygulanmasında hakim, iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kararlarından olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir.

Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur. Kanun koyucu, ihtiyati tedbir hakkında karar verecek olan hakime geniş bir takdir alanı bırakmışsa da; hakim, her somut olayda, ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemeli ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir.

İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, Kanun'un öngördüğü ölçüde ispat edilememişse veya yaklaşık da olsa ispatı yargılamayı gerektiriyorsa ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir. HMK'nın 389. maddesindeki şartların mevcut olması ve talep halinde ise hakim, ihtiyati tedbire davanın her aşamasında karar verebilir.Yukarıdaki maddeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasında "...

KONUT PROJESİ" kapsamında 60 adet asansörün üretimi ve montajı hususunda anlaştıkları bu çerçevede 08/03/2007 tarihli sözleşmenin imzalandığı, süreç içerisinde tarafların sözleşmeye ilave işleri kararlaştırdıkları ve sözleşmenin eki niteliğinde Zeyilnamelerin düzenlendiği, böylece yapılacak asansör sayısının 62'ye yükseltildiği, ilerleyen aşamada projedeki eksik işler ile ödemeye ilişkin 02/07/2009 tarihli protokol imzalandığı, teslimde gerçekleşen bir takım eksik yada ayıplı işler konusunda taraflar arasında en son 16/05/2012 tarihli mutabakat metni imzalandığı,

belediye tarafından 53 adet asansöre ilişkin ruhsatın davacı şirkete teslim edildiği, 9 adet asansöre ilişkin ruhsatın ise bulunamadığı, sözleşme çerçevesinde davacı şirket tarafından davalı şirkete sözleşme bedelinin %10'u oranında 399.000,00-EURO bedelli teminat mektubunun davalı şirkete teslim edildiği, zaman içerisinde süresi biten teminat mektubu için yenilerinin verildiği, en son tedbire konu 29/01/2016 tarihli 31/12/2016 vade tarihli 399.000,00-EURO bedelli teminat mektubunun davalıya verildiği ve davalının talebi ile bu teminat mektubunun süresinin 25/10/2019 tarihine kadar uzatıldığı dosya kapsamı ile sabittir.

Davacı şirket tarafından davalı şirkete verilen ve vadesi 25/10/2019 tarihine kadar uzatılan tedbire konu teminat mektubunun paraya çevrilmesinin davacı şirketin ticari itibarını sarsacağı açıktır. Kaldı ki davacı şirket davalı şirketin talepleri ile teminat mektubunun süresini uzatmakla iyi niyetli olduğunu göstermiştir. Hal böyle olunca.

HMK 389/1.maddesinde düzenlenen "mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." hükmü gereğince dava süresince davacı şirketin mağduriyetinin engellenmesi açısından teminatlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle HMK 389/1.maddesi gereğince 29/01/2016 tarihli 399.000,00-EURO bedelli kesin teminat mektubundaki bedel gözetilerek mahkemece uygun görülecek bir teminat yatırılması halinde ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile mahkeme ara kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.