İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/1919 K.2022/1273

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 17/07/2014 tarihli ana sözleşme ve 24/10/2014 tarihli ek protokol kapsamında davalı adına tapuya kayıtlı İzmir İli, Karşıyaka İlçesi. ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerine dava dışı ... İnşaat AŞ firması tarafından yapılan ...

Projesi kapsamında ...ve ... bloklarının asansör cephelerinin ahşap kompakt laminat levha ile kaplanması ve blokların alüminyum doğrama kapı ve pencere, kapalı giydirme cephe, alüminyum kompozit levha ve blok girişleri fotoselli alüminyum doğrama imalatı ve montajı işlerinin sözleşme ekinde bulunan teknik şartameye uygun olarak yapılması işinin davacı müvekkili tarafından üstlenildiğini, davacının sözleşme gereği tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalının 304.728,41 TL cari hesap borcunu ödemediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, davalının asıl alacağın 113.271,91 TL 'lik kısmını kabul ettiğini, bakiye 191.456,50 TL 'lik kısmı ile, asıl alacağa işlemiş ve işleyecek faizine itiraz ettiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazır iptaline, takibin devamına ve davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalı müvekkilinin sahibi olduğu taşınmaz üzerine inşa edilecek konutların yapımına ilişkin olarak dava dışı ... İnş. A.Ş şirketi ile anlaşma yapıldığını, müvekkili şirket ile dava dışı şirket arasında 17/04/2012 tarihli sözleşme akdedildiğini, ana yüklenici ... A.Ş'nin işlerinin bozulması üzerine 01/07/2014 tarihli noter ihtarıyla sözleşmenin feshedildiğini, davacının işin ana yüklenicisi olan dava dışı ...

A.Ş firmasının alt yüklenicisi olduğunu, taraflar arasında daha önce ... AŞ firmasına taahhüt edilen ancak ifası gerçekleştirilmeyen, eksik bırakılan kısımlarına ilişkin olarak 17/07/2014 tarihli SYA/MÇ 1125 sayılı sözleşmenin akdedildiğini, akdedilen bu sözleşme ile davacının ...

A.Ş tarafından eksik bırakılan işlerin yapılmasını kabul ve taahhüt ettiğini, davacının taahhütlerini zamanında ve gereği gibi ifa etmediğini, davacı tarafından işin sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilememesinden dolayı davalı müvekkilinin konut alıcısı 1109 daire sahibine karşı kira kaybı tazminatı ödemesine sebep olduğunu, tarafları bağlayan sözleşmenin 8. maddesinde işin gecikmesi halinde uygulanacak cezai şartın düzenlediğini, bu maddeye istinaden davacı hakkında 72.500,00 + KDV gecikme cezası uygulandığını, davalının uğradığı zararın kesilen ceza tutarından fazla olduğunu,

davacının sözleşmenin 12. Maddesinde düzenlenen tekniker temini ve yedek malzeme teslim yükümlülüklerine de uymayıp sahayı terk ettiğini, davacının icra takibinde hak edişlerden kesilen teminat tutarının iadesini istemesinin sözleşmeye aykırı olduğunu savunarak davanın reddi ile davacı aleyhinde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, 27/04/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda; taraflara ait 2014-2015 yılı ticari defterler üzerinde yapılan tespit, inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; davalı tarafından incelemeye sunulan 2014-2015 yılı ticari defterlerin 6102 Sayılı TTK'nın ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulduğu, davacı yanın davalıya 07/12/2015 takip tarihi ile 29.916,15 TL borçlu olduğunun belirlendiği,

dava konusu miktar dikkate alındığında senetle ispat kuralı hükmü uyarınca, eser sözleşmesine göre yapılan işler neticesinde yapılan teknik değerlendirme sonucunda, tarafların ticari defter ve kayıtları gereği ile dosya kapsamındaki iddia, savunma, toplanan deliller ile somutlaştırma yükümlülüğü kapsamında ve taraflarca getirilme ilkesi gereğince davacı yanın alacağının varlığını İİK'nın 67.maddesi gereğine ispatlayamadığı, alacağın likit olmadığı ve davacının kötü niyetle takip yaptığının davalı yanca kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, tarafların kabulünde olan ve bilirkişinin de tarafların kabulünde olduğunu belirttiği faturaların KDV' li olarak kesildiğini ve alacak miktarının KDV'siz alacak miktarının 929.351,93 TL, %18 KDV =167.283,34 TL +929.351,93 TL= KDV'li alacak tutarının 1.096.635,27 TL olup 4 adet fatura miktarı üzerinden davacı müvekkilinin alacaklı olduğunu, bilirkişi tarafından 1.096.635,27 TL KDV'Lİ miktar üzerinden düşümlerin yapılması gerekirken KDV' siz alacak miktarı olan 929.351,93 TL üzerinden düşüm yapıldığını,

dolayısıyla bilirkişi tarafından müvekkilinin alacağının hesaplanırken alacağın %18 KDV miktarı olan 167.283,34 TL daha düşük hesaplandığını, bilirkişi heyetince davalıların davacı müvekkilinden 29.916,15 TL alacaklı olduğunu tespit edilmiş ise de.

167.283,34 TL KDV alacağının - 29.916,15 TL davalının alacaklı olduğu belirtilen rakamdan mahsup edilmesi halinde müvekkilinin dava tarihi itibariyle 137.367,19 TL daha davalıdan alacaklı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Taraflar arasında 17/07/2014 tarihli ana sözleşme ve 24/10/2014 tarihli ek protokol imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla davalı arsa sahibi adına tapuya kayıtlı İzmir İli, Karşıyaka İlçesi, 26031 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine yapılan ...

Projesi kapsamında ... ve ... bloklarının asansör cephelerinin ahşap kompakt laminat levha ile kaplanması ve blokların alüminyum doğrama kapı ve pencere, kapalı giydirme cephe, alüminyum kompozit levha ve blok girişleri fotoselli alüminyum doğrama imalatı ve montajı işlerinin sözleşme ekinde bulunan teknik şartameye uygun olarak yapılması işini üstlenmiştir.

Sözleşmenin " İşin Miktarı, Sözleşme Birim Fiyatı ve Ödeme" başlıklı 3. Maddesinde işin anhtar teslim götürü bedelinin toplam 805.553,73 TL +KDV olduğu, ödemenin toplam %35'inin nakit, kalan %65'inin ise 10/08/2014 tarihine kadar ödeneceği hususunda tarafların mutabık kaldıkları düzenlenmiş, bakiye ödemelerin ise aylık hakedişler halinde ödenecği belirtilmiştir.

Sözleşmenin 4. Maddesinde işin süresi ve iş programı açıklanmış, 4.a.fıkrasında; sözleşme konusu A bloklara ve ortak alanlara ait işlerin en geç 30/07/2014 tarihinde, B bloğa ait işlerin ise en geç 30/09/2014 tarihine kadar tamamlanacağı taahhüt edilmiştir.

Sözleşmenin " Gecikme Cezası" başlıklı 8.maddesinde; işin belirlenen sürede hazır hale getirilmemesi, işin programında belirtilen terminlere yüklenicinin kendisinden kaynaklanan nedenlerle uyulmaması veya geçici kabul esnasında işin eksik olduğunun tespiti durumunda, yüklenicinin iş sahibi tarafından gecikilen her bir gün için iş bedelinin %0,3 oranına kadar aleyhine tahakkuk edilecek gecikme cezasını hiç bir ihtarda bulunulmadan tazmin edeceği düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 9. Maddesinde; sözleşme kapsamında davacı yüklenicinin davalıya kesin teminat mektubu vereceği, bu teminat miktarının da sözleşme bedelinin %5' i olan 40.277,00 TL olduğu belirlenmiş, maddenin d. Fıkrasında; düzenlenecek her ara hakediş ve kesin hakediş tutarının %2'si kadar nakit kesinti yapılacağı düzenlenmiştir. Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında 30/10/2015 tarihli cari hesap alacağına istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından 304.728,41 TL asıl alacak ile 3.068,16 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 307.796,57 TL alacağın tahsili için 04/12/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı vekilinin icra dosyasına sunduğu 16/12/2015 tarihli dilekçesi ile, müvekkilinin davacıya 113.271,91 TL'lik asıl alacak dışınada bir alacağının bulunmadığı belirtilerek alacağın 191.456,50 TL'lik kısmına işlemiş ve işleyecek faizine itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan ve hukukçu Dr...., mali müşavir ... ve inşaat mühendisi...tarafndıan hazırlanan ve 27/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda; takip tarihi itibariyle, davacının ticari defterlerine göre davalıdan 304.728,41 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre davacıya 113.271,91 TL borçlu olduğu, taraflar arası cari hesap farkının 191.456,91 TL olduğu,

bu farkın davalı yanın kayıtlarında olup, davacının kayıtlarında bulunmayan 01/06/2015 tarihli ... açıklamalı 85.550,00 TL tutarlı, gecikme cezası faturası, 01/07/2015 tarihli, "nakit teminat hesabına virman " açıklamalı 18.587,04 TL tutarlı fatura ve 14/08/2015 tarihli, "... personel bulundurmama KS" açıklamalı ( teslim sonrası personel bulundurmama kesintisi) 87.320,00 TL tutarlı ( toplam 191.457,00 TL tutarlı ) faturalardan kaynaklandığı, davalı şirketin işin 31/12/2014 tarihi itibariyle tamamladığı işin tamamlanması gereken 30/09/2014 tarihi ile 92 günlük gecikme nedeni ile davalıdan süre uzatım talebinde bulunmadığı,

17/07/2014 tarihli sözleşmenin "gecikme cezası" başlıklı 8.maddesinde; gecikilen her gün için iş bedelinin %0,3 oranına kadar gecikme cezası kesilmesi hükme bağlandığından KDV hariç sözleşme bedeli olan 929.351,93 TL üzerinde %0,3x92 gün karşılığı 25.650,00 TL gecikme cezası ödenmesi gerektiği, taraflar arasında imzalanan teslim edilmesi gereken yedek malzeme taahhütnamesi gereği davacı tarafından davalıya teslim edilmesi gereken 5 m2 kompakt laminant asansör çevresi kaplama malzemesinin davalıya teslim edildiğine dair bir belgenin dosyaya ibraz edilmediği,

bu nedenle 5m2x200,00 TL= ( 17/07/2014 tarihli sözleşmenin 3. Maddesindeki birim fiyat listesinden) =1.000,00 TL'nin davacı şirketten talep edebileceği belirtilmiştir.

Raporun davamında; sonuç olarak, tarafların karşılıklı imzaladıkları itiraz şerhleri bulunmayan hakedişlere göre ; davacının davalıdan KDV hariç 929.351,93 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre davalı yanca davacıya 999.918,89 TL ödeme yapıldığı, düzenlenen 5 nolu hakedişe göre davacının davalıdan 929.351,93 TL alacağından davalı tarafça yapılan ödeme düşüldüğünde davacının davalıya 70.566,96 TL borcu bulunduğu,

ancak davalı yanın defterlerinde davacının hakedişlerinden kesilen 7.552,00 TL temizlik bedeli, 85.550,00 TL gecikme cezası ve 87.320,00 TL personel bulundurmama cezası bedeli toplamı olan 180.422,00 TL'nin davacıya iadesinin gerektiği, bu itibarla davacının davalı şirketten 70.566,96 TL-180.422,00 TL=109.855,04 TL alacaklı konuma geldiği, bu bedelden davalının kesinti yapmakta haklı olduğu 25.650,00 TL gecikme cezası ile 1.000,00 TL kompakt laminant asansör çevresi kaplama malzemesi bedeli olmak üzere toplam 26.650,00 TL düşüldüğünde davacının takip tarihi itibariyle alacağının 83.355,04 TL olduğu,

davalı yanca icra dosyasına 113.271,91 TL ödeme yapıldığından davacı şirketin takip tarihi itibariyle 83.355,04 TL alacağından 113.271,91 TL ödeme mahsup edildiğinde davacının takip tarihi itibariyle davalı şirkete 29.916,15 TL borçlu olduğu belirlenmiştir. Dosya kapsamından.

17/07/2014 tarihli sözleşme bedelinin 805.553,73 TL+ KDV bedelli, 24/10/2014 tarihli ek protokol bedelinin ise 123.797,62 TL+ KDV olduğu, böylece taraflar arasında toplam 929.351,35 TL+KDV sözleşme bedeline tekabül eden sözleşme ve ek protokol düzenlendiği anlaşılmaktadır.

O halde, davacı yanın talep ettiği alacak miktarı ile davalı yanca yapılan kesinti miktarlarının hesaplanmasında sözleşme bedelinin toplam 929.351,35 TL+KDV olduğu gözetilerek hesaplama yapılması gerekirken hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunda hesaplamanın KDV'siz bedel üzerinden yapıldığı görülmektedir. Bu itibarla mahkemece hatalı hesaplama sonucu bulunan değerler üzerinden karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı yanca davacının hakedişinden yapılan kesintilerin.

7.552,00 TL temizlik bedeli, 85.550,00 TL gecikme cezası bedeli, 87.320,00 personel bulundurmama kesinti bedeli ve 1.000,00 TL kompakt laminant asansör çevresi kaplama malzeme bedeli ile 18.587,04 TL kesin teminat bedeli olduğu tespit edilmiş, bu kesintilerden; temizlik bedeli ve gecikme cezası bedelinin bir kısmı ile personel bulundurma bedelleri toplamı olan 180.422,00 TL'nin kesilmesinin haksız, gecikme cezası bedelinin bir kısmı ile kompakt laminant asansör çevresi kaplama malzemesi toplamı olan 26.650,00 TL'nin kesilmesinin ise haklı olduğu sonucuna varılmıştır.

Dairemizce yapılan bu tespitler ışığında somut olayda; toplam iş bedelinin 929.351,93 TL +167.283,34 TL KDV olmak üzere 1.096.635,27 TL olduğu ve hesaplamaların da KDV'li iş bedeli üzerinden yapılması gerektiği tespit edilmiştir.

Bilirkişi kurul raporunda; sözleşme ve işin başlama tarihi olan 17/07/2014 tarihi ile işin bitiş tarihi olan 30/09/2014 tarihi arasında işin gecikme, eksik ve ayıplı yapıldığına ilişkin davacı şirkete herhangi bir ihtar gönderilmediği, 30/09/2014 tarihi itibariyle düzenlenmiş ve 14/10/2014 tarihi ile onaylanmış 3 nolu hakedişten sonra taraflar arasında 31/12/2014 tarihi itibariyle tamamlanmış olan KDV hariç 929.351,93 TL tutarlı imalatlar için tarafların imzasının bulunduğu, üzerinde itiraz şerhi bulunmayan 4 nolu hakedişin düzenlendiği,

davacının 17/07/2014 tarihli sözleşme ve 24/10/2014 tarihli ek protokol ile taahhüt ettiği toplam KDV hariç 929.351,93 TL bedelli işi 31/12/2014 tarihi itibari ile 01/10/2014-31/12/2014 tarihleri arasına denk gelen 92 günlük bir gecikme ile bitirdiği tespit edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin yukarıda açıklanan 8.maddesinde gecikme cezası için belirlenen oran, sözleşme bedelinin %0,3'üdür.

1.096.635,28 TL sözleşme bedelinin günlük %0,3' ü olan 3.289,90 TL hesabı ile bilirkişi raporunda tespit edilen 92 günlük gecikme cezası karşılığı 302.671,336 TL'ye denk gelmektedir.

Ancak davalı iş sahibi davacının hakedişlerinden gecikme cezası olarak 85.550,00 TL kesinti yaptığından, kendisini bu miktar ile sınırladığından davacının alacağından kesilecek gecikme cezası miktarının 85.550,00 TL olması gerekirken mahkemece KDV'siz iş bedeli üzerinden hatalı olarak hesaplanan 25.650,00 TL gecikme cezasının mahsup edilmesi hatalı olmuştur.

Bilirkişi raporunda; davalının ticari defterlerine göre davacıya 999.918,89 TL ödeme yapıldığı, bu itibarla 1.096.635,27 TL iş bedelinden 999.918,89 TL ödeme miktarının düşülmesi suretiyle davacının davalıdan 96.716,38 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir.

Yine raporda davacı yüklenicinin dairelerin sözleşmeye göre müşterilere tesliminden sonraki 185'er günlük süreler içinde 1 adet teknikeri sürekli şantiyede bulundurma taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacının hakedişinden kesilen 87.320,00 TL personel bulundurmama bedeli ile 7.552,00 TL temizlik bedelinin davacıya iadesinin gerektiği tespit edildiğinden Dairemizce bulunan 96.716,38 TL iş bedeli alacağına bu bedeller toplamı olan 94.872,00 TL'nin eklenmesi gerektiği, bu itibarla davacının 191.588,38 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir.

Bu bedelden davalı tarafın davacının hakedişinden kesinti yapmakta haklı olduğu 85.550,00 TL gecikme cezası ile 1.000,00 TL kompakt bedeli olmak üzere toplam 86.550,00 TL düşüldüğünde davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 105.038,38 TL alacaklı olduğu anlaşılmaktadır.

Yine sözleşmenin 9.d. maddesi gereğince davacı yanın hakedişlerinden %2'si kadar nakit teminat kesintisi yapılacağı düzenlendiğinden, davalı yanca davacının hakedişinden kesilen ve bilirkişi kurul raporunda haklı kesintilerden olduğu belirlenen 18.587,04 TL teminat kesintisinin, Dairemizce bulunan 105.038,38 TL davacı alacağından mahsubu sonucu davacı yanın alacağının 86.451,34 TL olduğu hesaplanmıştır.

Dairemizce yapılan hesaplama sonucu bulunan 86.451,34 TL davacı alacağından davalı yanca icra dosyasına ödenen 113.271,91 TL'nin de mahsubu suretiyle, davacının davalıya takip tarihi itibariyle 26.820,57 TL borçlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.