İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/387 K.2021/2069

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, karşı dava ise tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karara karşı, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı vekili, davalının siparişi üzerine imal edilip teslim edilen galvaniz tesisat ve 5 parça paslanmaz tank imalatı için birer adet fatura kesildiğini, ancak davalının faturaları kabul etmeyip iade ettiğini ve bedelini de ödemediğini, davalı aleyhine Anadolu ...İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının haksız bir itirazla takibi durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 02/02/2016 tarihli sözleşme gereğince 3 adet 2 m3’lük, 2 adet 0.3 m3’lük paslanmaz tankın KDV hariç 100.000.00 TL bedel ile yapımı ve işin 10/03/2016 tarihinde teslimi konusunda anlaştıklarını, gecikme halinde davacı yüklenicinin beher gün için 2.000.00 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, sözleşmede galvaniz tesisat hususunda hiç bir düzenlemenin bulunmadığını, davalı tarafından galvaniz tesisatın hiç yapılmadığını, bu kalemden dolayı bir borçlarının olamayacağını,

paslanmaz tanklara ilişkin olarak davacı tarafından kesilen sevk irsaliyelerinden de anlaşılacağı üzere bunların 25/04/2016 tarihinde teslim edildiğini, kaldı ki teslim edilen tankların kararlaştırılan ebatlarda olmadığını, 2 metreküplük tanklar yerine 1 metreküplük tankların teslim edildiğini, teslim edilen tankların ince saçtan olduğu için sık sık bozulduğunu, 2-3 kez tamir ettirdiklerini, tüm tankların içi boş olarak,

içinde karıştırıcı, redüktör ve elektrik panoları olmaksızın teslim edildiğini, uyarıları üzerine 20 günde içlerinin teslim edildiğini, böylece davacının edimlerini yerine getirmediğini, davalı tarafından verilen 50.000.00 TL bedelli çek nazara alındığında icra takibi anında davalının borçlu olmadığını, davacının bu çek bedelini aşan bir edim bedeline hak kazanmadığını, taraf şirketler arasında bundan evvel 3 yıl süren bir ticari ilişki bulunduğunu, bu süreçte 1.706.000.00 TL ödeme yapan davalının takibe konu miktardan kaçınmasının beklenemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiş;

karşı davasında ise, iki aylık gecikme cezası olarak şimdilik 10.000,00 TL ve geç teslim ve tamir süresinde oluşan gelir kaybı için şimdilik 10.000,00 TL tazminatın avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili karşı davaya cevabında, sözleşmeden sonra davalının talebi üzerine tarafların teknik heyetlerinin toplandığını, tankların konulacağı yerlerin ölçülerine göre sipariş edilen tankların teslimi halinde kullanım imkansızlığının ortaya çıkacağı anlaşıldığından davalının isteği doğrultusunda yeniden ebatların belirlendiğini, ilk sipariş edilen ebatlarda tankların üretilmesi halinde tanklar arasında hem geçiş alanlarının kalmayacağını hem de tanklara üstten yapılacak dolumlar için yer kalmayacağını, ebatlarda yapılan değişiklik sebebiyle teslim süresinin uzadığını, tank içlerinin tamamlanmasının da bu sebeple bilahare gerçekleştiğini,

gecikmenin söz konusu olmadığını, cezai şart ve kâr kaybı istenemeyeceğini, galvanize tesisatın da davalı yanca istendiğini, aralarındaki geçmişe dayalı ilişki sebebiyle imal edilip davalının çalışanı ...’in huzurunda teslim edildiğini belirterek karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tarafların 02/02/2016 tarihli sözleşme ile, 100.000,00 TL bedel karşılığında 3 adet 2 m3'lük 2 adet 3 m3'lük paslanmaz tank yapımı ve 10/03/2016 tarihinde teslimi konusunda anlaştığı, sözleşmede galvanize tesisatla ilgili bir hüküm bulunmadığı, bilirkişi raporuna göre 2m3'lük olarak kararlaştırılan 3 adet tankın yerine daha küçük hacimli tankların teslim edildiği, ancak davalının işyerinde bu tanklara ayrılan oturum alanları çok kısıtlı olduğundan tank ebatlarının tarafların rızası ile değiştirildiği,

yeni ebatlar nedeniyle gecikmeden davacının sorumlu tutulamayacağı, davalının tankları itirazi kayıtsız teslim aldığı ve fiilen kullandığı, bu nedenle artık davalının sözleşmeye uygun ebatlarda tank teslim edilmediği iddialarının dinlenemeyeceği, itirazı kayıtsız teslim aldığından dolayı davalının cezai şart alacak hakkının düştüğü, davalının geç teslimden kaynaklanan kazanç kaybı talebinin de yerinde olmadığı, sözleşmede tank sacları yönünden bir anlaşma bulunmadığı gibi, sac kalınlığının da imal edilen tanklara ve yapılacak işlere uygun olduğu, açık ayıp niteliğinde olduğu ancak bu hususta bir ayıp ihbarı da bulunmadığı,

davalının iş bedelini ödemekten imtina edemeyeceği, yazılı sözleşmeye bağlanmış olmasa dahi taraflar arasındaki ilişki çerçevesinde galvanize tesisatın da davalının isteği üzerine davacı tarafından imal edildiği ve esasen onun rızası dışında onun iş yerine montesinin mümkün olmadığı, bilirkişi raporuna göre yapılan galvanize işin KDV dahil değerinin 48.466,10 TL olduğu, paslanmaz tank bedelinin tarafların anlaştığı gibi KDV dahil 118.000,00 TL olduğu; davacının isteyebileceği toplam bedelin 166.466,10 TL olduğu;

bu bedelden davacının kabulünde olan 50.000,00 TL çek bedeli düşüldüğünde davacının 116.466,10 TL alacağı bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, davacı-karşı davalı ... Ltd. Şti tarafından açılan itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına ... Ltd.

ŞTİ'nin yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 116.466,10 TL üzerinden ve takip talebiyle istenen faiz oranı ve cinsi ile devamına, fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine, alacak likit olmadığı için davacının inkar tazminatı talebinin reddine, davalının reddedilen kısım yönünden istediği kötüniyet tazminatının şartları oluşmadığından reddine; ... Ltd. ŞTİ tarafından açılan karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkeme hakiminin yargılama süresince, usul ve yasaya uygun davranmayarak verdiği ara kararlara riayet etmeyip, usul ve esas yönlerden hata yaparak yasalara uymadığını, yargılama süresinde ihsası rey belli etmesi ve özellikle dosyadaki keşif ve bilirkişi tayini, bilirkişiye verilen görev, yetki konularında ve bilirkişi tarafından verilen objektif olmayan, yanlı ve suç işlenerek hazırlanan rapora itibar etmesi gibi davranışlarının davalı-karşı davacı açısından reddi hakim talebinin mahkeme hakimi tarafından haksız ve usulsüz olarak reddedildiğini,

mahkeme tarafından duruşma ara kararı ile HMK 41/c maddesi gereğince reddi hakim taleplerin reddine karar verildiğini, karar ile birlikte gerekçelerinin açklanacağı belirtilmesine rağmen gerekçeli kararda reddi hakim kararına ilişkin hiçbir gerekçenin yazılmadığını, reddi hakim talebinin reddine ilişkin ara kararının yerinde ve isabetli olmadığını, mahkemenin 13.06.2017 tarihli ara kararında delillerini sunmak için taraflar iki haftalık kesin süre verildiğini,

aynı tarihli ara kararın 4.bendinde galvaniz tesisatının karşı tarafa teslimine ilişkin tutanak ve belgeler ile paslanmaz tankların ebatlarının değiştirilmesine ilişkin tutanak veya protokoller ile buna ilişkin delillerini sunması için ara karar oluşturulduğunu, davacı tarafın kesin süreye rağmen yerine getirmediğini, davacı taraf iddialarını ispat edemediğini, davacı tarafın iddialarını ispat edemediğini, mahkeme tarafından 14.11.2017 tarihli ara kararı ile bilirkişi olarak ...'nin belirlendiğini, ancak keşif günü belirlenen bilirkişinin bilirkişi listesinde bulunmadığından bir başka bilirkişinin görevlendirildiğini,

mahkeme hakiminin kabul edilebilir olmayan bilirkişi raporunu 13.11.2018 tarihli duruşmada gerekçeli ve yeterli bulmasının kendisine olan güveni zedelediğini, bilirkişinin trafik uzmanı makina mühendisi olduğunu, kendisine verilen görevin belli olduğunu, hukukçu olmadığı halde hukuki yorumda bulunduğunu, hesap uzmanı ve mali müşavir olmadığı halde bu konuda rapor düzenlediğini, tesisat konusunda uzman olmadığı halde tesisat hesabı yaptığını, raporun kabulü mümkün olmamasına rağmen mahkeme tarafından kabul edildiğini,

bilirkişi ...'ın HMK'nın ve TCK'nın amir hükümlerine aykırı olarak bilirkişilik yeminine sadık kalmayarak bilirkişilik görevini suistimal edip gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçundan (TCK.276.

Mad.) İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/226122 Soruşturma sayılı dosyası ile hakkında şikayette bulunulduğunu davalı-karşı davacı şirketin mahkeme hakimine olan güven duygularını zedelediğini, mahkeme hakimi ...'in talebi ya kabul ederek reddi hakim prosedürünü uygulaması,

ya da dosyadan çekilmesi gerekitiğini, mahkemenin vermiş olduğu kararın usule, yasaya, kökleşmiş Yargıtay İçtihatlarına, dosya münderecatına, objektif iyi niyet kurallarına açıkça aykırı olduğunu, mahkemenin eksik inceleme ile kararını vermiş olduğunu, davacı tarafa kesin süre içerisinde delillerini ibraz etmesi için süre verilmesine ve davacı tarafın buna uymamasına rağmen mahkemenin sonradan sunulan delilleri kabul etmiş olması,

kesin süreye verildiği halde belge ibraz edilmemiş olmasına rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, malın tesliminin ispatının irsaliye veya teslim belgesi ile yapılabileceğini, mahkemenin kararına gerekçe yaptığı bilirkişi raporunun objektif olmayıp şaibeli olduğunu, bilirkişinin, galvaniz tesisatının yapıldığı kanaatini, davacı-karşı davalı tarafından gönderilen maile dayandırdığını, bilirkişiye göre bir şirket başka bir şirkete bir maille teklif göndermişse, o teklifi gönderen şirketin o işi yaptığının delili olduğuna yönelik mantığa ilk defa tanık olduklarını,

teklifin kabul edildiğine ilişkin açıkça belgeler olması gerektiğini, bir imalatın yapıldığını iddia edenin bu iddiasını yazılı belgelerle ispat etmesi gerektiğini, ispat yükünün davacı tarafa ait olduğunu, taraflar arasındaki 02.02.2016 tarihli sözleşmeye göre davacı-karşı davalı tarafın yapacağı işler arasında galvaniz tesisatının bulunmadığını, mahkemece 14.11.2017 tarihli keşif ara kararı ile bilirkişiye verilen görevin belli olduğunu ancak bilirkişinin görev dışına çıktığını, bilirkişinin tanklarla ilgili tespit ve hesaplamalarında hata olduğunu,

bilirkişi raporunda davacı-karşı davalı tarafın 3 tane 2 tonluk tankı yapmadığının tespit edildiğini, 2 tonluk tanklar küçük yapıldığından dolayı buna göre imalat hesabı yapması gerektiğini, 02.02.2016 tarihli sözleşme ile 3 adet 2 tonluk, 2 adet 300 litrelik tank için KDV hariç 100.000,00-TL.ye anlaştıklarını, davalı-karşı davacı şirket edimini ifa ettiğini, ancak davacı-karşı davalı şirket edimini gereği gibi ifa etmediğini, bilirkişinin de tankların geç teslim edildiği hususunu tespit ettiğini,

ancak tank ölçülerinin karşılıklı mutabakatla değiştirildiği şeklindeki hatalı tespitte bulunarak geç teslim nedeniyle tazminat talebinde bulunulamayacağı yönündeki tespitin yanlış olduğunu, tankların ölçülerinde karşılıklı mutabakatla değişiklik yapıldığı hususunda ortada bir delil bulunmayıp, sadece davacı tarafın mücerret beyanları bulunduğunu, mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkeme tarafından alacağın reddedilen kısım üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin doğru olmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-karşı davalı yüklenici; davalı-karşı davacı ise iş sahibidir.

Somut olayda, asıl davada davacının siparişi üzerine yapılan işler için düzenlenen fatura bedellerinin ödenmesi için girişilen icra takibine itirazın iptali; karşı davada ise eksik işler bedeli, gecikme sebebiyle cezai şart ve maddi tazminatın tahsili istenmiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulü, kısmen reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı-karşı davacı tarafça yargılama sırasında reddi hakim talebinde bulunulmuş olup, mahkemece 04/12/2018 tarihli duruşmada HMK'nın 41/c maddesi gereğince talebin geri çevrilmesine karar verilmiştir. Hakimin reddi sebepleri HMK'nın 36. Maddesinde düzenlenmiştir.

Reddi hakim talebi olarak ileri sürülen ret sebeplerinin maddede belirtilen sebeplerden olmadığı, istinaf sebebi olarak ileri sürülebilecek sebeplerden olduğu, hakimin reddini gerektiren sebeplere dair delil ve emare gösterilmediği anlaşıldığından, mahkemece HMK'nın 41/c maddesi uyarınca reddi hakim talebinin geri çevrilmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş, bu hususa yönelik istinaf itirazının reddi gerekmiştir.

Taraflar arasındaki 02.02.2016 tarihli sözleşme ile, 3 adet 2 m3 ve 2 adet 0,3 m3 serpantinli, izalasyonlu, karıştırıcılı tankın imali ile 10.3.2016 tarihine kadar teslim edilmesi kararlaştırılmıştır. Davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen 10.05.2016 tarihli e-posta ekinde 9 sayfa hakedişler ve ile galvaniz tesisatlarının yapımına ilişkin 41.072,97+KDV bedelli ve 3 adet 2 m3 paslanmaz tank ile 2 adet 0,3 m3 paslanmaz tank yapımına ilişkin faturalar gönderilmiştir.

Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda davacı tarafından 3 adet 2 m3 tank yerine 3 adet 1,60 m3 tank ile 2 adet 0,3 m3 tanık yapıldığı, ayrıca galvaniz tesisatının yapılmış olduğu tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki 02.02.2016 tarihli sözleşmede sadece tank hacimleri ve çapları belirtilmiş, ancak yükseklik konusunda bir belirleme yapılmamıştır.

Davacı tarafından imal edilerek montajı yapılan tankların sözleşmede kararlaştırılandan küçük yapılması ve bunun ilk bakışta açıkça görülebilecek nitelikte olması sebebiyle açık ayıp niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Teslimin ayıplı olarak yapılması halinde TBK'nın 477.

Maddesinde "Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmü düzenlenmiştir. Dosya kapsamına göre, imal edilen tanklar davalı tarafından kullanılmakta olup, tankların küçük olarak imal edildiğine ilişkin ayıp ihbarında bulunulmamıştır. Bu durumda TBK'nın 477. Maddesi gereğince davalı iş sahibi eseri mevcut haliyle kabul etmiş sayılacaktır.

Öte yandan, bilirkişi raporuna göre, galvaniz tesisatının da imal edildiği ve davalı iş sahibi tarafından kullanılmakta olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı-karşı davacı vekilince alacağın reddedilen kısmı yönünden kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, davacı-karşı davalının icra takibi yapmakta kısmen de olsa haklı olduğu ve icra takibinin kötüniyetle yapıldığına ilişkin delil ileri sürülüp kanıtlanamadığı anlaşıldığından, kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi de doğru olmuştur.

Karşı dava yönünden ise, gecikmenin montaj yapılacak yere uygun imalat ölçülerindeki değişiklikten kaynaklandığından cezai şart istemenin koşullarının bulunmadığı ve davalı-karşı davacı iş sahibinin yükleniciden kaynaklı üretim kaybı iddiasının ispatlanamadığı anlaşılmakla, karşı davanın reddine karar verilmesi de yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.