İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2019/721 K.2019/1379

BİRLEŞEN İSTANBUL 48. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 2012/50 ESAS, 2012/103 KARAR SAYILI DOSYASINDA; DAVANIN KONUSU: Alacak

KARAR TARİHİ : 15/11/2019

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl dava, bakiye iş bedeli alacağının tahsili; karşı dava ise eksik ve ayıplı işler bedelinin ödenmesi, fazla ödenen avansın iadesi ve davacı/karşı davalı yüklenici nam ve hesabına yapılan ödemelerin tahsili; birleşen dava ise, inşaat sahasından iş sahibinin el atmasının önlenmesi talebine ilişkin olup;

mahkemece, asıl davadaki alacak karşı davada mahsup edildiğinden asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, sözleşme feshedilmiş olmakla meni müdahale talebine ilişkin dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar taraf vekilleri tarafından usulünce istinaf edilmiştir.Asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici, karşı dava davacısı ise iş sahibidir.Asıl ve birleşen dosyada davacı yüklenici, işin %95-98 seviyesinde tamamlandığını ve sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek asıl davada bakiye bedel alacağını talep etmiş;

birleşen davada ise davalı iş sahibi tarafından işin yürütülmesine engel olunduğu belirtilerek el atmanın önlenmesini talep etmiştir.

Davalı iş sahibi ise, davacı yüklenicinin işi tamamlamadan eksik ve ayıplı olarak bırakıp inşaat sahasını terk ettiğini, ekonomik aciz içine düştüğünü, borçlarından dolayı kendilerine haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, davacı yüklenicinin şantiye sahasında huzur ve güvenliğini tehlikeye sokacak ve suç teşkil edecek eylemlerde bulunması nedeniyle sözleşmenin kendileri tarafından haklı olarak feshedildiğini belirterek karşı davası ile eksik ve ayıplı işler bedeli, fazla ödenen avans bedeli ve davacı/karşı davacı yüklenici nam ve hesabına yapılan ödemelerin tahsili talebinde bulunmuştur.Mahkemece yapılan yargılama,

toplanan deliller ve kesin hesabı çıkaran bilirkişi raporu hükme esas alınarak feshi öngören sözleşme hükmü uyarınca (18.1) 15 günlük mehil verilmeden sözleşmenin feshedildiğini, 18.3 maddesine göre periyodik bakım yapılarak, performans yetersizliğinin de belgelenmemesi nedeniyle sözleşmenin davalı/karşı davacı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle eksik ve ayıplı işler bedelinin talep edemeyeceğini,

yine aynı sebepten dolayı kesin teminat mektubunun da irat kaydedemeyeceğini belirterek davacı yüklenicinin belirlenen alacağından davalı tarafından davacı yüklenici adına ve hesabına yapılan ödemeler ile fazla ödenen avans bedeli mahsup edilerek asıl davanın reddine karşı davanın kısmen kabulüne, konusuz kalan birleşen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.Asıl ve birleşen dosya davacısı/karşı davalı yüklenici vekili istinaf talebinde özetle;

davalı iş sahibi tarafından inşaat sahasından uzaklaştırılmak suretiyle ediminin ifa edilmesine engel olunduğunu, sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini, inşaatın %95-%98 oranında tamamlandığını, sözleşme dışı yapılan işler bedelinin ödenmediğini, program dışı ek imalatlar yapıldığını, teminat mektubunun haksız olarak irat kaydedildiğini, eksik ve ayıplı işler bedeline hükmedilmemiş olsa da bedelinin sadece davalının kontrolü PMP firmasının raporlarına göre belirlendiğini, taşeron ve tedarikçilerin kayıt ve defterlerinin incelenmediğini, bilirkişi raporları arasındaki eksikliklerin giderilmediğini,

stopaj vergi yükümlüsünün iş sahibi olduğunu, kesin hesabın uzman olmayan bilirkişi heyeti tarafından çıkartıldığını, taşeronlar tarafından kendileri aleyhinde icra takipleri yapıldığını, 30 nolu hakedişin bilirkişiler tarafından kesin hakediş olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, davalı yedinde kalan davacıya ait menkullerin reel maddi değerinin davacı alacağı kapsamında değerlendirilmediğini, taraflarca sunulan icra ödeme emirlerinin dikkate alınmadığını, talep edilen bir çok iş kalemlerinin hesaplamaya dahil edilmediğini, birleşen davanın haksız olarak reddedildiğini, karşı davanın reddi gerektiğini belirterek,

kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın kabulü, karşı davanın ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı/karşı davacı iş sahibi vekili istinaf talebinde özetle, sözleşmenin imzalandığı tarihe göre BK yerine TBK hükümlerinin uygulandığını, işin yüklenici tarafından terk edilmek suretiyle eksik ve ayıplı olarak bırakıldığını, yüklenicinin şantiye sahasında huzur ve güvenliği bozacak şekilde eylemlerde bulunduğunu, ekonomik acz içinde olması nedeniyle işlerin yürütülemediğini, davacı yüklenici nam ve hesabına birçok ödemeler yapıldığını ve bunların rücuen tahsili için birçok icra takibi yaptıklarını,

işin süreli olması nedeniyle yüklenici temerrüdünün gerçekleştiğini, kontrolör PMP firmasının periyodik kontrolü sonucu düzenlenen "uygunsuzluk" raporlarının yükleniciye bildirildiğini bu nedenlerle sözleşmenin haklı nedenle ileriye etkili olarak feshedildiğini, bu nedenle eksik ve ayıplı işler bedeline BK'nın 106.maddesi hükmü uyarınca hükmedilmesi gerektiğini, kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinde bir yanlışlık olmadığını, kaldı ki davacının nakde çevrilmesi halinde itirazda bulunmayacağına dair feragatname düzenlendiğini,

davacıya düşen bilirkişi ücretinin kendileri tarafından ödendiği halde yargılama giderlerinin hatalı olarak hesaplandığını, konusuz kalan birleşen davada müvekkileri aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın reddine, karşı davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki davaya konu 1. Etap işlerini konu alan sözleşmede sözleşme bedeli götürü olarak belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre işin tamamlanmadığı, eksik kaldığı da sabittir.

Eser sözleşmesinin götürü bedel olarak kararlaştırılması halinde yüklenicinin talep edebileceği alacak miktarı veya iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için eksik ve ayıplar da dikkate alınarak yapılan imalat miktarının belirlenerek bunun işin tamamına oranlanması sonucu bulunacak yüzdeye kararlaştırılan bedelin uygulanarak bulunacak tutardan varsa ihtilafsız veya isbatlanmış ödemelerin mahsup edilerek saptanması gerekir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu yöntem uygulanmadan inceleme ve değerlendirme yapılmıştır. Dosya kapsamına göre taraflar arasındaki akdin davalı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece sözleşmenin haklı olarak feshedilmiş olması nedeniyle eksik ve ayıplı işler bedelinin talep edilemeyeceği ve teminat mektubunun paraya çevrilemeyeceği belirtilmiş ise de yapılan imalatın miktarının belirlenmesinde eksik ve ayıplı işlerin de incelenip değerlendirilmesi gerekir.

Ayıplı işler ve bedeli belirlenirken ayıbın niteliğinin de gözetilmesi, nefaset gerektiren kusurlu işler ile diğerleri arasındaki farkın teknik olarak belirlenip bedelinin de ona göre saptanması gerekir. Teminat mektubunun iadesi veya irat kaydedilmesinin şartlarının da sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca mahkemece, asıl davada belirlenen alacağın karşı davada mahsup edilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Zira, davalar birleştirilseler veya karşı dava açılmış olsa dahi her dava müstakiliyetini korur.

Taleplerin kendi davasında karara bağlanmasını da hükmün fer'ileri (harç, yargılama gideri, vekalet ücreti, icra inkar/kötüniyet tazminatları, faiz...) açısından tarafların hukuki yararı vardır.Yukarıda yapılan açıklamalara göre talep edilecek bakiye bedel belirtilen şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre her talebin kendi davasında ayrı ayrı incelenip değerlendirilerek hükmedilmesi gerektiğinden sair istinaf sebepleri incelenmeksizin kararın kaldırılarak dosyanın gereği için mahal mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.