İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2020/1205 K.2020/1491

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından yapılmakta olan otel inşaatının galeri boşluklarının, müşteri merdivenlerinin ve balkon, teras boşluklarının korkuluklarının yapım işini davalının üstlendiğini; taraflar arasında belirtilen işler için üç ayrı sözleşme akdedildiğini, işteki eksiklikler nedeni ile işin henüz geçici ve kesin kabulünün yapılmadığını, davaya konu sözleşme kapsamında davalıya bugüne kadar toplam 436.227,12 TL para ödendiğini, bu zamana kadar yapılan işlerin incelemesinde davalının sözleşmede belirtilen malzemeleri kullanmadığının tespit edildiğini;

davalı şirketin yaptığı işteki eksikliklerin nitelikli dolandırıcılık olduğundan şirketin sahibi ve yetkilisinin de hasım gösterildiğini belirterek, davalı şirketin üstlendiği yapım işleri dolayısıyla suç teşkil eder biçimde kasten kusurlu ve sözleşmeye aykırı malzeme kullanmış olması nedeni ile fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili şirketin uğradığı zararın şimdilik 100.000,00 TL'lik kısmının davalılardan dava tarihinden itibaren kısa vadeli avans faizi ile birlikte müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını,

davacının teslim aldığı imalatı kullandığını ve hiç bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, ayıp bildiriminin olmadığını, davacıdan yapılan işin bedeli çok geciktiği için talep edilince bedel ödememe gayesi ile ve geçersiz bahanelerle iş bu davayı açtığını, 3-4 aydır işleri kullanan davacının elindeki işlere kendisinin de zarar vermiş olabileceğini, kromlarda bir kararma mevcut ise kullanım hatasından olabileceğini, davacı aleyhine yapılan tespitte işlerin davacının kullanımında olduğunu, uzun süredir davacı tarafından kullanıldığını, yine müvekkili tarafından işin usulüne uygun yapıldığının da tespit edildiğini,

davacının her şeyin altın madeninden olacağına ilişkin iddiasının tayin edilen bedel düşünüldüğünde gerçeği yansıtmadığını, müvekkili şirketin davalıdan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile halen daha 130.769- USD alacağının bulunduğunu belirterek, talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile davanın reddine karar verilmesini istemiş.

27/11/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; davaya cevap dilekçesine ek olarak, "açacakları davadaki talep olan 130.769-USD bedelin üzerinde tespit edilecek her bedelin davacının davasında haklı çıkması halinde haklı çıktığı bedel ile takas ve mahsup edilmesini, bu yolla davacının davasının reddine karar verilmesini" talep etmiştir. Birleşen dosyada davacı ... San. Tic. Ltd.

Şti. vekili, müvekkilinin davalı ile arasında imzalanan sözleşmeler gereği davalı oteline muhtelif işler yaptığını ve bu işlerin de davalı tarafından teslim alınıp kullanıldığını, davalının ilk iki sözleşmeye konu işin bedelini ödemesine rağmen üçüncü sözleşme olan 24.04.2007 tarihli sözleşmenin ve bu sözleşmeye konu iş yapılırken sözleşme harici olarak talebe binaen yapılan asansör önü yüksek camlı korkuluk işinin ve camsız imalat işinin bedelini ihtarlara ve düzenlenen hak edişlere rağmen ödemediğini, davalının işleri çok önceden teslim aldığını ve aylardır kullanmakta olduğunu,

müvekkili firmanın 24.04.2007 tarihli sözleşmeye göre davalı oteline yapılan işlerin bedelinin KDV hariç 191.118 USD, KDV dâhil fiyatın ise 225.519,24-USD olduğunu, davalının daha önce yapılan ve faturası kesilen işlerden dolayı yaptığı ödemeler dikkate alındığında müvekkilinden olan 94.750-USD alacağı bu rakamdan düşülünce müvekkilin davalıdan 130.769- USD alacağının bulunduğunu, müvekkilinin 225.519,24 USD faturasına ilişkin hak edişinin onaylanmadığını ve ödeme de yapılmadığı için kesmediğini, alacağın ödenmesi için Antalya ....

Noterliği’nin 02.05.2008 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini ancak sonuç alınamadığını belirterek, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla; davanın kabulü ile davalının 130.769-USD'nin fiili ödeme günündeki döviz kuru karşılığı TL karşılığının sözleşmeye göre ödemesi gereken tarihten itibaren işleyecek dövize uygulanan en yüksek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen dosyada davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirkete teslim edilen işlerin kusurlu olduğunu,

yüklenici davacı firmanın sözleşmelere göre altından ve altın kaplamadan olması gereken kısımlarına hiç altın koymadığını ve sözleşmeye aykırı davranarak ve gizli ayıplı iş yaparak müvekkili şirketi zarara uğrattığından ücrete hak kazanmadığını, davacı firmanın, sözleşme dışı iş yapmadığını beyan ederek; davanın yetki, zamanaşımı ve esas yönünden reddine, her iki dava sonunda verilecek kararlarda takas mahsup yapılmasına karar verilmesini istemiştir.

Manavgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince 10/05/2011 tarih ve 2010/893Esas, 2011/261Karar sayılı karar ile dosyaların birleştirilmesine karar verilmiştir.Mahkemece, 05.09.2016 tarihli bilirkişi ek raporu hükme esas alınarak, takas hesapları resen yapılmak sureti ile asıl davanın davalı birleşen dosya davacısı Atölye Lamb şirketi yönünden kısmen kabulü ile 9.974,40 TL'nin dava tarihiden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl davada davalı ... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine;

birleşen Manavgat 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/893 esas sayılı dava dosyasında davacının davasının reddine karar verilmiştir. Davacı ...

Tic.AŞ vekili istinaf başvuru dilekçesi ile; taraflar arasında üç sözleşme imzalandığını; davalının üstlendiği işin bir kısmını tamamladığını, ancak üstlenilen işin ayıplı olması nedeniyle geçici ve kesin kabul yapılmayarak uğranılan zararın tazmini amacıyla davanın açıldığını; bilirkişi raporunda kusur oranının belirlenme şekline ve taraflar talep etmediği halde sözleşme bedelinin yeniden belirlenmesine ilişkin itirazlarının değerlendirilmediğini; bilirkişi heyetinin kusur oranının tespiti ve bilirkişilerin talebi aşar nitelikte hesaplama yaptığını;

hükme esas alınan ek rapor hazırlanırken, 04.02.2013 tarihli kök rapordaki hesaplamaların dikkate alındığını, bu raporda bilirkişilerin, keşif esnasında ölçüm yapıldığını öne sürerek her üç sözleşme kapsamında sözleşme bedelinin ve yapılan işlerin yanlış hesaplandığını ve fahiş tutarlar ortaya çıktığını.

Manavgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/81 D.İş sayılı dosyasındaki tespit raporu ile davalı-birleşen dava davacısının sözleşme kapsamında yapılan işlerin toplam bedelinin 104.698 USD olduğunun tespit edildiğini; yapılan bu tespite itirazda bulunmadığından Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarına göre, raporun hükme esas teşkil edeceğini; taraflar arasında imzalanan sözleşmelere aykırı olarak yapılan imalatlarda ortaya çıkan ayıpları onarmak-düzeltmek amacıyla üçüncü kişilerden malzeme ve işçilik hizmeti karşılığında alınan 31.12.2010 tarih 207.680 TL bedelli faturanın mahkemece dikkate alınmadığını;

ayıplı iş nedeniyle yapılacak indirim oranının hesaplama yönteminin hakkaniyete uygun olmadığını; bilirkişi heyeti tarafından, zararın tespitinin hakkaniyete uygun yapılamadığını belirterek, kararın kısmen reddine dair kısmının kaldırılmasına, talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.İstinaf talebinde bulunan davalı-birleşen dosya davacısı ... San. Tic. Ltd.

Şti. vekili, yerel mahkeme tarafından USD talep ile TL talep birbirinden takas ve mahsup edilerek TBK da mevcut kur üzerinden ödeme yapılması yönündeki seçimlik hakkının kullanılmasına da engel olunduğunu, dava tarihindeki kurun dikkate alınarak talep edilmeyen takas ve mahsup işlemi ile karşı yan lehine çok daha fazlasının ortada bir dava yok iken hüküm altına alındığını, mahkemece tarafların talebinden fazlasına hükmedemeyeceği ilkesinin ihlal edildiğini; dava konusu ettikleri 130.769-USD bedele yönelik takas ve mahsup edilmesi yönünde ıslah talebinin bulunmadığını; takas ve mahsup işleminin baştan aşağı hatalı ve yanlış olduğunu;

açıldığı tarih itibariyla haklı olan birleşen davanın, takas ve mahsup sonucu red edilerek karşı yan lehine vekalet ücretine hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu; ıslah talepleri doğrultusunda takas ve mahsup işlemi yapıldı ise müvekkilinin hesap edilen tüm alacağı üzerinden takas ve mahsup işlemi yapılması gerektiğini;

yerel mahkemenin bilirkişilerin hesap ettiği bedele neden katılmadığını gerekçeli kararında açıklamadığını, müvekkilinin alacağı olarak sadece 24.04.2007 tarihli sözleşmeye göre hesap edilen alacağı dikkate aldığını, müvekkili şirketin alacağından KDV’nin düşüldüğü ancak davacı/birleşen dosya davalısının alacağından KDV’nin düşülmediğini, sözleşmelere göre KDV sorumlusunun davacı/birleşen dosya davalısı olduğunu; ayıp ihbarında bulunulmadığını.

08.03.2008 tarihli yazıda belirlenen eksik ve hatalı işlerin yapılmasının akabinde işlerin bedelini ödeyeceğinin beyan edildiğini, bu işlerin içinde dava konusu edilen iddiaların mevcut olmadığını, karşı yanın ayıplı ve hatalı olarak bildirdiği bu işlerin yapıldığını;

kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı yanın ayıplı olduğunu iddia ettiği dava konusu işi, işin tesliminden bu yana aynı hali ile on yıla yakındır halihazırda kullanmaya, kendisinden beklenen ekonomik faydayı sağlamaya devam ettiğini, bilirkişilerin karşı yanın ileri sürmediği hususlarda nefaset bedeli hesap etmesi ve mahkemenin de talep olmamasına rağmen dikkate almasının bozma nedeni olduğunu;

karşı dava açısından mahkemece bilirkişi raporlarına yapılan haklı itirazlar ve çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu, bilirkişi incelemelerinde, yapılan işlerin eksik ölçümlenmesi ve hem de rayiç bedelin hatalı düşük olarak dikkate alınması nedeniyle müvekkili lehinde mevcut hak edişlerin olması gerekenden daha düşük hesaplandığını;

müvekkilinin yapmış olduğu işlere ilişkin hak edişlerini eksik olarak aldığı ve alacaklı olduğunun ortada olduğunu belirterek istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili tarafından yanlar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca davalı yüklenici tarafından yapılan işlerin kusurlu ve sözleşmeye aykırı malzeme kullanılmış olması nedeni ile uğranılan zararın şimdilik 100.000,00 TL’lik kısmının tahsili için dava açılmış;

birleşen dosyada ise davacı yüklenici tarafından davalı oteline muhtelif işler yapımı için taraflar arasında imzalanan ilk iki sözleşmeye konu işin bedelinin ödenmesine rağmen 24.04.2007 tarihli üçüncü sözleşme bedelinin ve talep doğrultusunda sözleşme harici olarak yapılan işler bedelinden fazlaya ilişkin hakları saklı 130.769-USD'nin fiili ödeme günündeki döviz kuru karşılığı TL karşılığının tahsili için dava açılmış; mahkemece yapılan işlerin gizli ayıplı olduğu belirlenerek ayıplı imalatın TL değeri birleşen dava tarihindeki kur üzerinden USD'ye çevrilerek,

yüklenicinin kabul ettiği davalı iş sahibine olan 94.750 USD borcuda mahsup edilmek suretiyle hüküm kurulmuştur. 6100 sayılı HMK'nın 297. maddesine göre hükümde maddede yazılanlar dışında tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri bulunmalıdır.

Hükmün sonuç kısmında taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Birden fazla dava birleştirilerek görülmüş olsa da birbirinden bağımsız olup her dava yönünden hüküm sonucu ayrı ayrı dava yoluyla da isteyebilirler.

Mahsup itirazında bulunma hakkı olan taraf, aleyhine açılan davadaki savunmasında mahsup itirazına konu hususları açıklamış olsa da bu alacaklara ilişkin ayrı dava açmış ve ilk davada açıkça mahsup istememiş ise, aleyhine açılan davada mahsubu istemediği ve kendi açtığı davada alacağının ayrıca hükme bağlanmasını istediği şeklinde yorum yapılarak sonuca gidilmelidir.

Asıl ve birleşen davalar birleştirilmiş olsa da bağımsız dava vasfını muhafaza ettiğinden asıl ve birleşen davada taraflara yükletilen hak ve borçlar ile sonuçları konusunda ayrı hüküm kurulması gerekir.Belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olaya gelindiğinde; yüklenici, iş sahibinin açtığı asıl davada ıslah yolu ile mahsup itirazında bulunmuş ise de, sözleşme uyarınca talep ettiği iş bedelini açtığı ve asıl dava ile birleşen ayrı bir davada talep ettiğinden;

yüklenici ve iş sahibi alacaklarının açtıkları ayrı davalarda hesaplanıp ayrı ayrı hüküm altına alınması gerekirken, yüklenici alacağının asıl davadaki iş sahibi alacağından mahsup edilerek hüküm tesisi doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin usul yönünden kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının kaldırılarak, asıl ve birleşen davada tarafların talepleri konusunda ayrı ayrı hüküm kurulmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.