İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2021/3070 K.2022/132

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili müvekkili şirket ile davalı taraf arasında akdedilen Cevahir Camii Yapım İşi için 14/09/2020 tarihli hak ediş bedeli olarak KDV dahil toplam 435.831,51 TL üzerinden anlaşmaya varıldığını ve müvekkili tarafından işin tamamlanmasının ardından hak ediş bedeli için davalı yana 19/10/2020 tarihli ... numaralı e-fatura tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından ilgi faturaya yasal süresi içerisinde hiçbir itirazda bulunulmadığını ve fatura alacağının muaccel hale geldiğini, akabinde borçlu tarafından fatura borcuna ilişkin yapılan kısmi ödemelerin neticesinde toplam 321.344,33-TL bakiye borcun kaldığını, bunun üzerine Beyoğlu ...

Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, keşide edilen ihtarnameye rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı, bu nedenle İstanbul ... İcra Dairesinin ...

E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine açılan icra takibi başlattıklarını, davalının borca ve borcun faiz ile ferilerine kötü niyetli olarak itirazda bulunduğunu ve takibin durduğunu, arabuluculuk görüşmeleri sonucunda anlaşılamadığını, ileri sürerek davalının haksız ve kötü niyetli olarak İstanbul ... İcra dairesinin ...

E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, itirazın haksız olması sebebiyle asıl alacağın %20'den aşağı olmamak üzere müvekkili lehine icra tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili arasındaki ihtilaf bir cami inşaatından kaynaklanan ihtilaf olduğunu, cami inşaatı için önce davacı ile ...Tic.A.Ş.arasında 04.09.2018 tarihinde bir eser sözleşmesi aktedildiğini, caminin yapılışı ile ilgili tüm hükümler esas bu sözleşmede yer aldığını, ilk hak ediş ve faturalar da bu şirkete olduğunu, daha sonra davacı ile müvekkili arasında 01.01.2019 tarihli bir eser sözleşmesi imzalandığını, dolayısıyla her iki sözleşmenin birlikte mütalaa olunması gerektiğini, şirketlerin farklı olsa da işte devamlılığının olduğunu, sözleşmelerde ihtilaf için hakeme gidileceği yazılı olduğunu,

toplam 11 hak ediş yapıldığını, davalının KDV hariç ek işler dahil müvekkiline 3.437,430.-TL hak ediş yaptığını ve fatura kestiğini, Davacının takibe konu ettiği 321.344,33 TL'nin 171.888,74 TL’si işin teminatı olduğunu, geçici kabul yapılmadığını, teminatın da ancak geçici kabul tarihi itibariyle bir kısmı iade edilebileceğini, ayrıca garanti süresi içerisinde teminatın iade edilemeyeceğinin de aşikâr olduğunu, Teminatın ancak Kesin Kabul işleminden sonra iade edileceği sözleşmenin aynı maddesinde net şekilde ifade edildiğini, Kaldı ki müteahhidin işçileri ile ilgili tüm kayıt ve belgeleri de ibraz etmesi gerekmektedir.

Müteahhit işçilerinin kıdem, ihbar, fazla mesai ve diğer tüm işçilik haklarını Borçlar Kanunu'nun aradığı şartlar çerçevesinde ita ve tasfiye ettiğini ispatla mükellef olduğunu, aksi takdirde 5 senelik zamanaşımı süresi içinde müvekkilin de aleyhine dava açılabileceğini davacı, müvekkilini mağdur ettiğini, işi geciktirildiğini, verilen yeni sürelere rağmen işi bitiremeyeceği anlaşılınca işin bazı bölümleri başka firmalara verilmediğini, 10.03.2020 tarihinde işi bitiremediği ve gecikmeden dolayı yapacağı bazı işlerin başka firmalara verildiği kayıtlarla sabit olduğunu,

davacının yapacağı işlerin içinde olan ve en son yapılan çevre düzenleme işleri ( peyzaj, korkuluklar vb) ahşap kapılar, cami işi tüm ahşap işleri, aydınlatmalar başka bir firmalara verildiğini, sırf bu sebeple toplam iş bedeli yükseldiğini ve caminin bitiriliş tarihi de 31.12.2020 olduğunu, Her iki sözleşme birlikte mütalaa olunduğunda İlk Sözleşme bedeli TL 3.277.030,90, Gecikme cezası her gün için sözleşme bedelinin %0,2’sidir. Üst limit olmadığını, maksimum %5 önerilir.

Bu da TL 163.851,55’e tekabül ettiğini, Davacının yaptığı toplam iş için gecikme cezası 3.684.288,74 x % 5 = 184.214,43.-TL'ye tekabül ettiğini, davacı ile ... arasındaki sözleşmede gecikme cezaları net şekilde yer almadığını, davalıya gecikme cezası ile ilgili 184.214,43 TL'lik gecikme cezası faturası kesildiğini ve gönderildiğini, davalının bunu iade ettiğini, cari hesap ekstresinde teminat kesintisi hariç davacı borçlu gözüktüğünü, netice olarak davalı alacaklı olmadığı gibi teminat miktarının da geçici ve kesin kabuller yapılmadığı için iade zamanı gelmediğini,

ilk itirazlarının da sözleşmede tahkim şartı gereği “Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı”nda bulunduklarını, ihtilaf hukuk yargılamasına konu olamayacağı için davanın usulden reddine (bir an için bu talebin kabul edilmeme ihtimali söz konusu olursa) haksız ve mesnedsiz davanın esastan reddine, davacı takibinde ve davasında haksız ve kötüniyetli olduğu için alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; dava konusu uyuşmazlık taraflar arasında düzenlenen 01/01/2019 tarihli müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşmede yer alan tahkim şartı geçerli olduğundan tahkim şartına havi sözleşmeden kaynaklı bir uyuşmazlık nedeniyle süresinde davalı tarafından ileri sürülen tahkim ilk itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmış, davacının sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili sözleşmede yer alan çözüm sürecini takip etmeden doğrudan dava açtığı sabit olduğundan geçerli tahkim şartına rağmen davacının doğrudan dava açma olanağının bulunmadığı gereçesiyle,

davalı vekili süresinde tahkim ilk itirazında bulunduğundan davanın HMK 116/1-b, 117 ve HMK 413. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinafında.

Yargıtayın tahkimden söz edilebilmesi için uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde çözümleneceğinin taraflarca kararlaştırılması, aksi halde tahkim sözleşmesinin geçersiz sayılacağı yönünde birçok kararın bulunduğunu, tüm bu hususlar dikkate alındığında, müvekkili ile davalı şirket arasındaki sözleşmede yer alan tahkim şartının da geçersiz olduğu izahtan varestedir. Bu nedenle usul ve yasaya açıkça aykırılık teşkil eden yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasında düzenlenen 01/01/2019 tarihli müteahhitlik sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşmenin 18. maddesinde yer alan tahkim şartı incelendiğinde öncelikle uyuşmazlığın tahkimde çözüleceği, çözülmediği taktirde İstanbul Çağlayan Mahkemeleri ve icra dairlerinin yetkili kılındığı görülmüştür.

Geçerli bir tahkim şartından söz edebilmek için uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde çözüleceğinin taraflarca kararlaştırılması gerektiğinden , taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki tahkim şartında uyuşmazlığın tahkimde çözülmemesi halinde alternatif olarak mahkemelerin de yetkili kılınmış olması nedeniyle, buna uygun mutlak bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmakla tahkim şartının geçersiz olduğu sabit olup, mahkemenin verdiği kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.