İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2021/3145 K.2021/2345

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptal talebine ilişkin olup, mahkemece davanın tahkim şartı nedeniyle usulden reddine dair verilen karara karşı, davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, müvekkil ... Ltd. Şti. İle ...’nı oluşturan davalı borçlular ... A.Ş. ve ...

A.Ş. arasında ... ında elektrik işleri için 19.08.2016 tarihli "..."'nın imzalandığını, müvekkili şirketin, taraflar arasında imzalanan sözleşmeden doğan edim borcunu tam ve gereği gibi ifa ederek, davalı tarafa işin teslimini gerçekleştirdiğini, müvekkili şirketin, davalı tarafa işin teslimini gerçekleştirmesine karşın, davalı şirketin, sözleşmeden doğan bedel ödeme borcunu yerine getirmediğini, müvekkilinin hak kazandığı 194.237,00TL bedeli ödemediğini, ne var ki, müvekkilinin hak kazandığı 194.237,00 TL alacağın, davalı tarafından müvekkili şirkete gönderilen e-postalardaki mutabakat metni ile de kabul edildiğini,

yine davalı şirket tarafından geçici kabul ve nihayetinde kesin kabul sürecinin de gerçekleştirildiğini, buna karşın, davalı şirketin, işin tesliminden sonra bedel ödeme borcunu yerine getirmeyerek, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117.maddesi uyarınca borçlu temerrüdüne düştüğünü, bu hususta taraflarınca, davalı şirkete gönderilen e-postalar ve ihtarnameler ile, bedel ödeme borcunun muaccel hâle geldiğinin bildirildiğini, ancak davalı şirket tarafından müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle, taraflarınca, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatılarak, davalı şirkete ödeme emri gönderildiğini, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davacı taraf ile akdedilen 19/08/2016 tarihli sözleşmenin ihtilafların çözümüne ilişkin özel hüküm içeren 47.1 Maddesi ve devamında tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin Tahkim Tüzüğü hükümlerine göre tahkim yolunu seçtiklerini, daha önce davacı ile aynı nitelikte uyuşmazlık yaşanan elektrik taşeronlarından üçüyle husumetin yaşandığını, İstanbul Asliye Ticaret mahkemesi nezdinde açtıkları davalarda tahkim ilk itirazı üzerine davanın reddine karar verildiğini savunarak HMK'nın 116.madde gereğince tahkim ilk itirazlarının gözetilerek davanın reddine karar verilmeseni,

aksi taktirde davanın esastan reddi ile davacı aliyhende kötü niyet tazminatına hükmedilmesi istemişlerdir.

Mahkemece, sözleşme genel şartlarında tahkim şartının düzenlendiği, tüm yasal unsurların karar altına alındığı gibi esaslı unsurlarda herhangi bir eksiklik olmadığı, ayrıca tahkimde tespit edilen tüm hususların kanuna uygun olup herhangi bir aykırılık bulunmadığı, bu nedenle taraflar tarafından imzalanan tahkim şartının geçerli olduğu, düzenlenen sözleşmede tahkim ilk itirazının kabul gördüğü, HMK'nın 116. Maddesi delaletiyle HMK'nın 117.

Maddesi gereğince tahkim ilk itirazının ön sorun olarak ele alındığı, tahkim yoluna başvurulmadan iş bu davanın açıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunduğu anlaşılmakla, mahkemenin yargılama yetkisi bulunmadığından davanın HMK'nın 116/1-b maddesi yollamasıyla aynı yasanın 117/3. maddesi gereği davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan sözleşmede, ihtilafların çözümü için her ne kadar tahkim yolu kararlaştırılmış ise de bu kayıtın, ilk olarak TBK'nın 27.maddesi uyarınca ahlaka aykırı olması nedeniyle kesin hükümsüz olduğunu, davalı şirketin, yaptığı tüm sözleşmelere, meşru bir sebebi bulunmaksızın, taraflar arasında uyuşmazlık yaşanması hâlinde çözüm yolu olarak tahkim şartı koyduğunu, davalı tarafın, ekonomik ve sosyal üstünlüğünü kullanmak suretiyle sözleşme dengesini kendi lehine olacak şekilde bozduğunu ve kendine orantısız menfaatler sağladığını,

her ne kadar Borçlar Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi hâkim olsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşmelere tahkim şartı koyulmasının, sözleşmenin zayıf olan tarafı bakımından oldukça maliyetli bir yol olduğunun herkes tarafından bilindiğini, maliyeti yüksek olan tahkim yolunun seçilmiş olmasının, genel işlem şartında yer alan, tahkim şartının dürüstlük kuralına aykırı ve bu nedenle kesin hükümsüz olacağına imkân verdiğini, sözleşmede yer alan tahkim şartının, ahlaka aykırı olması nedeniyle kesin hükümsüz sayılmasının yanında, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulları niteliğinde olduğunu,

müvekkiline sunulan sözleşmenin de genel işlem koşulları çerçevesinde hazırlanmış bir sözleşme olduğunu, sözleşmede genel işlem şartı olarak düzenlenen tahkim kaydının geçerli olmadığını,s özleşmeye konulan ve karşı tarafın menfaatine aykırılık oluşturan bir hükmün geçerli olabilmesi için, sözleşme imzalanmadan önce karşı tarafça yeterince incelenip değerlendirilmesi ve ileride doğuracağı tüm sonuçlar göz önüne alınarak imzalanması gerektiğini, ancak müvekkili şirketin, tahkim kaydı hususunda hiçbir şekilde bilgilendirilmediğini, sözleşme koşulları hakkında yeterince aydınlatılmadığını, sözleşmede belirlenen tahkim kaydının,

müvekkili şirketin durumunu ağırlaştırıcı, yargıya erişimini engelleyici ve aleyhine bir düzenleme olduğunu, ayrıca mahkemenin, hüküm fıkrasının 3. ve 4. maddelerinde, her iki davalı vekili lehine ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedildiğini, mahkemenin, ret sebebinin her iki davalı için de aynı olduğunu, davanın reddinde, ret sebebi her iki davalı bakımından ortak olduğundan, davalılar vekili lehine ayrı ayrı olacak şekilde vekâlet ücretine hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu belirterek yerel mahkama kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Davacı şirket ile davalı ...’nı oluşturan ...A.Ş. ve ... A.Ş. arasında 19/08/2016 tarihli ... & ... Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, sözleşmede belirlenen elektrik işlerini yapmayı üstlenmiştir.

Davacı yanın istinaf itirazları kapsamında taraflar arasındaki ihtilafın; yanlar arasında kararlaştırılan tahkim şartının geçerli olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplandığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen .../... Anlaşması'nın 47.1 maddesinde uyuşmazlıkların çözümü konusunda. "Anlaşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenememesi sonucunda yüklenici ve alt - yüklenici arasında aksi kararlaşıtılmadığı sürece nihai olarak tahkim yoluna gidilecektir.

Anlaşmazlık nihai olarak Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Tahkim Tüzüğü hükümlerine göre TOBB' un tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır. Anlaşmazlık, TOBB Tahkim kurulları uyarınca atanan 3(üç) hakem tarafından karara bağlanacaktaır.

Taraflara dava dilekçesinde hakemlerden birinin davacı tarafından seçilmesini, cevap dilekçesinde diğer hakemin davalı tarafından seçilmesini ve üçüncü hakemin ilk iki hakem tarafındn 7 (yedi) gün içerisinde seçilmesini kabul etmektedirler; davacı ya da davalı hakemini belirlemezlerse yada hakemlerin seçimi TOBB Tahkim Heyetine bırakılırsa, bu hakemler heyet tarafından seçilir.

Taraflar üçüncü hakemi yukarıda belirtilen 7(yedi) gün içerisinde seçmediği takdirde, üçüncü hakemin heyet tarafından tayin edilmesini kabul etmiş olurlar." hükmü düzenlenmiştir. Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (6100 sayılı HMK m. 408/I). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir.

Örneğin, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz (HMK m. 408/I). Tahkim yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartına yer vermeleri gerekir.

Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. (HMK m. 412). Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur.

Dairemiz kararları ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, geçerli bir tahkim şartının varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği, kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir.

Taraflar, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler. Geçerli bir tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir.

Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder.

(HMK m. 413/I) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin kararlaştırıldığı hallerde aleyhine dava ikame olunan davalı tarafça ileri sürülecek tahkim itirazı, HMK'nın 116. maddesi gereğince ilk itiraz olarak sayılmış olup, aynı Kanun'un 117. maddesinde, ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorunda olduğu, aksi hâlde dinlenemeyeceği ve yine aynı Kanun'un 131. maddesinde ise, cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itirazların ileri sürülemeyeceği hüküm altına alınmıştır. (bkz.

Yargıtay 15 HD, 29.06.2020 tarih, 2019/3450 Esas, 2020/1932 Karar sayılı kararı).Somut olaya gelince, tahkim ilk itirazı davalı yanca süresi içerisinde yapılmış; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 47/1.

Maddesinde de; eser sözleşmesinden kaynaklı ihtilafın hakem usulüyle çözümleneceği kararlaştırılarak tahkim şartına yer verilmiş olup, tahkim şartı yukarıda açıklanan HMK maddelerine uygun olarak, tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde, açık ve kesin olarak belirtilmiş, uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceği kararlaştırılmıştır.

O halde, mahkemece sözleşmedeki tahkim şartının geçerli olduğu kabul edilerek, süresi içerisinde yapılan tahkim ilk itirazı gereğince davanın tahkim şartı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi isabetli olmuştur. Ancak mahkemece, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin m. 3/f.

2 hükmünde; ‘'Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.‘' düzenlemesine yer verildiği ve olayda her iki davalı için red sebeninin aynı olduğu gözetilerek, davadaki iki davalı lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile davalılar lehine iki ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.