İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2022/209 K.2022/248

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında davacı adına kayıtlı bulunan İstanbul İli, Silivri İlçesi, ...

Mahallesi'ndeki ... adet parselden ibaret brüt 642.437,96 m² arazinin imar planlarının yapılması, uygulama imar planlarına uygun ifraz ve parselasyon yapılmasına uygun hale getirilip net alandan taraflar arasında paylaşılmasını konu edinen bir site arsası kat karşılığı satış vaadi sözleşmeleri yapıldığını, müvekkili tarafından sözleşme gereğince işlemlerin yapılması amacıyla 16/09/2016 tarihinde davalı firmaya 2.000.000,00 TL ödeme yapıldığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ve bu kapsamda davalıya yapılan ödemenin üzerinden bir yılı aşkın bir sürenin geçmiş olmasına rağmen, davalı tarafça edimin yerine getirilmemesi üzerine;

davalıya gönderilen 22/09/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşme gereğince kendilerine ödenen 2.000.000,00 TL'nin hangi tutarda, nerelere ve hangi tarihlerde ödendiğinin bildirilmesinin ihtar edildiğini, bu ihtarın, davalı yana gönderilmesine rağmen, dava dışı bir firma tarafından müvekkiline cevap verildiğini, aradan geçen uzun süreye rağmen sözleşme gereği edim yerine getirilmediğinden müvekkili yanca taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin feshedildiğini ve bu hususun Bakırköy ...

Noterliği'nin 30/05/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafa bildirildiğini, davalı ile akdedilen sözleşmeler feshedildiğinden, davalı tarafa ödenen ve kullanılmayan tutarların iadesinin gerektiğini, davalı tarafa ödenen 2.000.000,00 TL'nin ne kadarının iş gereği kullanıldığı müvekkiline bildirilmediğinden, müvekkili tarafından davalı hakkında bu tutarın iadesi amacıyla Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava dosyasında ispat yükünün "müdde-i iddiasını ispatla mükelleftir" kuralı gereğince davacının üzerinde olduğu, tarafların tacir olduğu hususu göz önünde bulundurularak davacının iddiası noktasında ticari defterleri üzerinde ihtaratlı inceleme kararı verildiği, inceleme günü defterlerin hazır edilmesi noktasında davacıya açık, anlaşılır ve sonuçlarını belirtir şekilde kesin süre verilmesine rağmen davacı tarafından inceleme günü itibariyle defterlerini ibraz etmemesi nedeniyle inceleme yapılamadığına dair tutanak tutulduğu,

gelinen aşamada miktar itibariyle davacının iddiasını yasal delillerle ispat etmesi gerekmekte olup buna ilişkin delil de sunamadığı göz önüne alındığında "tevehhüme itibâr yoktur" (Soyut beyanlara itibar edilemez-Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye) kuralı gereğince davacının tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkeme tarafından kararın gerekçesi olarak davacı tarafa kesin süre verildiği, kesin süre verilmesine rağmen delillerin ibraz edildiğinin belirtildiğini, oysa mahkemenin 14/06/2021 tarihli 2 nolu celsesinin 2 nolu ara kararı ile mahkeme tarafından müvekkiline verilen sürenin kesin süre olmadığını, HMK'nın 94/2.maddesinde;

hâkimin, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebileceğini, bu takdirde hâkimin, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklaması ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar etmesi gerektiğini, kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan tarafın yeniden süre isteyebileceğini, bu şekilde verilecek ikinci sürenin kesin olduğunu ve yeniden süre verilemeyeceğini, taraflarına kesin süre verilmemiş olmasına rağmen HMK gereğince yeniden süre isteyebilme imkanı bulunduğundan,

mahkeme tarafından davacı müvekkilinin delillerini sunması için yeni ve kesin süre verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 90. maddesi gereğince; süreler, kanunda belirtilir veya hâkim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Hâkim, kendisinin tespit ettiği süreleri, haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir; gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararından önce tarafları da dinler. Aynı Kanunun 94. maddesi gereğince; kanunun belirlediği süreler kesindir.

Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez.

Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar. Kanun ya da hakim tarafından tayin edilmiş olan kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlem bazen davanın kaybedilmesi sonuçlarını da doğurmaktadır.

Davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu nedenle de hakim tarafından kesin süre verilirken.

1)Kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması, 2)Verilen sürenin işlemin yapılması için yeterli ve makul bir süre olması, duruşma gününe kadar kesin süre nedeniyle yapılacak işlem sonrası başka bir işleme gerek yok ise bu sürenin takip eden duruşma gününe kadar verilmesi, 3)Yapılması gereken iş veya işlemler birer birer, varsa masraflarının da miktarıyla birlikte açıkça gösterilmesi, 4)Sürenin kesin olduğu ve sonuçlarının tarafa açıklanması zorunludur.

Ayrıca HMK’nın 120. maddesinde gider avansı, 324. maddesinde ise delil avansı düzenlenmiş olup, bu iki kavram birbirinden farklıdır. Gider avansı davanın başında davacının dava açarken Gider Avansı Tarifesi’ne göre yatırdığı, belirlenebilir bir miktarı ifade ederken, delil avansı dava aşamasında bir delile dayanan ve bu delilin toplanmasını isteyen tarafın yatırdığı miktarı ifade eder.

HMK'nin 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını, mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

HMK'nın "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda, davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından, HMK'nın 120. maddesi gereğince hazırlanan Gider Avansı Tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30/09/2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete'de yayınlamıştır.

01/10/2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren tarifenin 3. maddesinde, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş. 4. maddesinde, taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nın 324. maddesinin birinci fıkrasında; taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorunda olduğu; ikinci fıkrasında ise, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak, delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiş olup, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesi de aynı doğrultuda hükümler içermektedir.

Somut olayda, 14/06/2021 tarihli 2 nolu duruşmada mahkemece; " davacı vekiline bilirkişi ücreti olan toplam 6.000,00 TL gider avansını yatırmak üzere 1 aylık süre verilmesine, aksi takdirde dosya kapsamına göre karar verileceğinin ihtarına" dair kurulan ara karar, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesinde yazılı olan delil avansı niteliğinde olup, istenen avansın gider avansı olarak adlandırılması onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez.

HMK'nın 324/2 maddesi "Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir.

Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır" hükmü uyarınca delil avansının yatırılmaması, ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma neticesini meydana getireceğinden, somut olayda; mahkemece niteliği itibariyle delil avansı olan gider için verilen sürenin kesin olduğu belirtilmeden ve sonuçları açıkça anlatılıp ihtar edilmeden, usulüne uygun kesin süre verildiğinden bahsedilemez.

Yapılan bu açıklamalar ışığında mahkemece, davacı tarafa usulüne uygun şekilde süre verilerek bilirkişi ücretinin yatırılmasının istenmesi suretiyle yargılamaya devam edilmesi, bilirkişi ücretinin yatırılması halinde işin esasının incelenmesi, aksi takdirde sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.