İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1753 K.2019/1042

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili şirket ile davalı şirketin tekstil sektöründe faaliyet gösterdiğini, davacı tarafın davalıya muhtelif tarihlerde satmış olduğu ürünlerin bedelinin tamamını tahsil edemediğini, borcun ödenmesi için davalı aleyhine Bakırköy ... .İcra Müdürlüğü/nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, borçlu davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durduğunu, borcun ödenmediğinin delillerle sabit olduğunu, neticeten; davalının İtirazının iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli davalının %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacı tarafın müvekkili aleyhine Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı icra takibinin haklılık payı bulunmadığını, tamamen hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, takibe yasal süresinde itiraz edildiğini, itiraz sonucu huzurdaki davanın açıldığını, ancak;

davacının iddialarının asılsız ve kötü niyetli olduğunu, davacının, borcun var olduğuna dair hiçbir hukuki delil sunmadığını, müvekkilin davacı tarafa hiçbir borcunun bulunmadığını, taraflar arasında cari hesaba konu olduğu iddia edilen faturaların müvekkiline tebliğ edilmediği gibi fatura içeriği malların da müvekkiline teslim edilmediğini,davacının iddialarının soyut olduğundan davaya dayanak olacak hiçbir hukuki dayanağın da mevcut olmadığını, neticeten: müvekkili aleyhine açılan haksız ve mesnetsiz davanın reddine, haksız takip nedeniyle davacı aleyhine %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına,

yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Bakırköy 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.10.2016 tarihli 2015/1069 E. - 2016/824 K.sayılı kararıyla; davacı,mal teslimini ispat için yemin deliline dayanıp yemin davetiyesi davalıya tebliğ edilmesine rağmen davalının tayin edilen gün ve saatte yemin için mahkemede hazır olmadığı gibi geçerli bir mazerette ileri sürmediği,davalının vekili tarafından bildirilen mazeretinin Mahkeme tarafından kabul edilmediği,davalının yemin konusu vakıaları yani teslim olgusunu ve davacıya borçlu olduğunu ikrar etmiş sayılacağı, alacağın likit olduğu gerekçesiyle;

davanın kabulü ile davalının Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨12.797,95 asıl alacak yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, asıl alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨2.559,59 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar vermiştir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda davacının defterlerinin incelenerek, taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin dava dosyasına ibraz edilmediğini, faturaların usulüne uygun olarak tebliğ edilerek verilmemiş olduğunu tespit ettiğini, davacının davasını ispatlayamamasına rağmen mahkemenin, yemin delilini gündeme getirdiğini, müvekkiline gönderilen yemin davetiyesinin yalnızca çağrı kağıdından ibaret olup ekinde yemin metni yahut yemine konu hususlar hakkında sorulacak soruların usulüne uygun olmadığını, çağrı kağıdının usule aykırı olduğunu, geçersiz olduğunu,

19.10.2016 tarihli duruşmada müvekkilinin sağlık nedenleriyle yaşadığı il olan Çanakkale'den İstanbul'a gelemediğini ve duruşmaya katılamadığını, bilgilendirdikleri üzere müvekkilinin yemin etmek için hazır olması üzerine davet edildiği günde sağlık sorunları yaşadığını, 2 günlük istirahat raporu bulunduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davacı vekili istinafa cevabında; yemin davetiyesinin HMK'nın 228.maddesine uygun olarak düzenlendiğini, yemin metni eklendiğini, davalının buna rağmen gelmediğini, geçerli bir mazeret de sunmadığını, yemin konusu vakaları ikrar ettiğini, sunulan özel hastaneden alınan istirahat raporuna hastaneye başvuru tarih ve saatinin 19.10.2016 - 23:25 olduğu, duruşmanın aynı gün saat 11:04' de bittiği, davalının sırf istinaf sebebi yapmak üzere duruşmadan sonra hastaneye başvurduğunu, raporun baş ağrısı şikayetiyle pratisyen hekimlik tarafından düzenlendiği,

HMK'nın 229.maddesi anlamında geçerli bir özür olamayacağını, davanın yemin delili ile sabit olduğunu beyanla istinaf talebinin reddini istemiştir. Bakırköy ...'nci İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde.

"Davacı şirketin davalı aleyhine ¨12.797,95 asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiği" anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesi tarafından alınan 18.04.2016 havale tarihli bilirkişi raporunda; "davacı tarafın dava konusu döneme ait 2012, 2013 (Asıl), 2014 ve 2015 yılı yasal ticari defterlerinin (fotokopisinden) açılış ve kapanış noter tastikinin yapılmış olduğunu,davalı taraf ticari defterlerinin incelemeye ibraz edilmediğini, faturalarla kayıtların uyumlu olan davacı tarafın 2012,2013 yılı defterlerinin sahibi lehine delil niteliği olduğunu, davacı taraf faturalarının davalı tarafa teslim ve tebliği ile davalı tarafın iade faturalarının davacı tarafa teslim ve tebliğinin tespit edilemediğini,ispata muhtaç olduğunu,ancak;

davalı tarafın iade faturalarının davacı taraf defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalının itirazının faturalara değil borca olduğunu,davalı şirketin, 31/12/2012 tarihi itibarı ile; davacı şirketten alacağının: ¨41.635,58 olduğunu, 31/12/2013 hesap yılı kapanış, 31/12/2014 hesap yılı kapanış ve 01/01/2015 hesap yılı açılış tarihi ile itibariyle ise davacı şirketin davalı şirketten: ¨12,797,95 alacaklı olduğunu,beyan etmiştir.

GEREKÇE

İtirazın iptali talepli davada, davacı alacağının faturaya ve cari hesaba dayalı olduğu, davalı tarafın defterlerinin bilirkişi incelemesine ibraz edilmediği, davalı tarafça davacı faturalarında kayıtlı malların müvekkiline teslim edilmediğinin ileri sürüldüğü, davacı tarafça teslimi ispat yönünden imzalı sevk irsaliyeleri de sunulmadığından, mahkemenin davacı vekiline yemin teklifi hakkını hatırlattığı, davalının "... Mah. ... Sok.

İç Kapı No: .. ... / İstanbul adresine yemin davetiyesinin HMK'nın 228.maddesindeki meşruhatı içerir şekilde 21.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tebligatta yemin metninin ekli olduğunun yazıldığı, istinaf aşamasına kadar, yemin metninin ekli olmadığının ileri sürülmediği, 19.10.2016 tarihli 10:045 saatli duruşmaya davalı asilin mazeret bildirmediği, vekilinin "Müvekkil Balıkesir' dedir gelememiştir, yeniden süre verilmesini talep ediyoruz" dediği, mahkemenin yeniden süre verilmesi talebini reddettiği ve davanın kabulüne karar verdiği görülmüştür.

İstinaf dilekçesi ekinde sunulan ... Hastanesinin istirahat raporunda; davalının hastaneye 19.10.2016 günü saat 23:25'de başvurduğu, baş ağrısı şikayeti bulunduğu, 2 gün istirahat raporu verildiği görülmüştür.

Davalı asilin yada vekilinin HMK 228/2 maddesi gereğince, yemin yaptırılacak duruşmaya geçerli özrünün bulunduğunu ve sağlık mazeretini bildirmediği, duruşmada hazır bulunan davalı vekilinin müvekkilinin Balıkesir'de bulunduğunu bildirerek yeniden süre istediği ancak istinaf aşamasında sağlık mazeretinin ileri sürüldüğü ,sunulan sağlık raporunun duruşma saatinden çok sonraya ait olduğu göz önüne alınarak davalının yeminden kaçınmış sayılacağı kanaatiyle, davacının teslim hususunu ispat ettiğinin kabul edilerek davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğuna, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.