İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1897 K.2019/481

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin Yargılamanın yenilenmesine ilişkin dilekçesinde; dosyada karara bağlanan itirazın iptali davasının dayanağı takip dosyasında vekaleti olmasına rağmen dosyada asile tebligat çıkartıldığını kaldı ki tebligatların dahi muhtara yapılmış olduğunu müvekkilinin usulsüz tebligatlar nedeniyle hakkını vekili vasıtasıyla arayamadığını, mahkemece usulsuz tebligata rağmen verilen karar nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu, savunma hakkını kullanamadığını, bu nedenle mahkemenin kararının Yargıtay yolu haricinde kesinleştikten sonra HMK 375 m. c bendi doğrultusunda yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduklarını,

mahkemece duruşma beklenmeksizin taleplerinin red edildiğini, bu nedenlerle açılan davanın kabulü ile mahkemede görülüp karar bağlanan 11/05/2012 dava, 24/10/2014 Karar tarihli, 2014/758 Esas, 2014/382 Karar sayılı, 29/03/2016 kesinleşme tarihli kararın yargılamanın iadesi yoluyla ortadan kaldırılarak, kesinleşen kararın icrasının durdurulması ile usül ve esas ilişkin tüm işlemlerin tekrarlanmasını talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin tarafından 08/12/2016 tarihli dilekçesinde.

Yargılamanın iadesi taleplerinin 04/08/2016 tarihli ara karar ile reddedildiğini, bununla birlikte ön inceleme duruşma günüde tayin edildiğini, HMK 379. madde (HUMK 450. madde) uyarınca hakimin yargılamanın iadesi talebinden sonra taraflara ön inceleme gününü bildirerek bu talebe ilişkin kararını ön inceleme duruşmasında açıklaması gerektiğini, bu hususa riayet edilmeden hakim tarafından görüşünün açıklandığını, HMK 36. maddesi b bendi kapsamında Mahkeme hakiminin red ettiklerini beyan ettiği görülmüştür.Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi 08.12.2016 gün ve 2016/377 E. - 2016/856 K.sayılı kararıyla.

Mahkemece görülerek, karar bağlanan 2014/758 E. sayılı davada vekil tayini yapılmadığından davalı şirketin bildirilen adresine çıkartılan tebligat bila tebliğ iade edildiğinden, ticaret sicilinde kayıtlı adresine Tebliğ Kanunu 35.maddesine göre tebliğ yapıldığını, icra dosyasında yetkilendirilen vekilin davada yetkilendirilmediğinden tebligat yapılamayacağını, tebligat işlemleri yönünden usulsüzlük olmadığını, davacının yargılamanın yenilenmesi talebinin yerinde olmadığı,

kanaatine varıldığını, HMK'nın 36/b maddesine göre hakimin reddi talebinde bulunulmuş ise de, HMK'nın 41/b maddesi kapsamında talebin yerinde görülmediğini beyanla, yargılamanın yenilenmesi talebinin HMK'nın 375.maddesi kapsamında yerinde görülmediğinden reddine, hakimin reddi talebinin ise HMK'nın 41.maddesi kapsamında yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; icra dosyasından gönderilen ödeme emirlerine, vekil sıfatıyla itiraz ettiklerini ancak davada vekili sıfatıyla kendilerine tebligat yapılmadığını, davanın varlığından tesadüfen bilgi sahibi olduklarını, -Mahkeme hakiminin, 04.08.2016 tarihli ara karar oluşturduğunu, yargılamanın iadesi talebinin reddedildiğini ön inceleme günü tayin edildiğini, HMK'nın 379.maddesi uyarınca yargılamanın iadesi talebinden sonra ön inceleme günü tayin edilmesi gerektiğini, -Hakimin kanunen gerekmediği halde görüşünü açıkladığını, hakimin reddi sebebi olduğunu, hakimin tarafsızlığından şüpheye düşüldüğünü beyanla,

30.11.2016 tarihli dilekçe ile ileri sürdükleri haklı red talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması sebebiyle, HMK'nın 353/1-a-2 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya uygun görülecek başka bir yer mahkemesine gönderilmesini, bu talepleri yerinde görülmezse HMK'nın 356.maddesi uyarınca mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinafa cevabında.

Yargıtay kararlarında tebligatın davalı asil'e çıkarılması gerektiğini, mahkemenin yargılama sırasında davalıya yapılan tebligatlarda usulsüzlük bulunmadığını tespit ettiğini,

-Mahkemenin görüşünü açıklamadığını, aksine hüküm verdiğini, usuli bir hata varsa olsa olsa, hükme rağmen duruşma günü vermesinden kaynaklandığını, ancak usuli hatanın sonuca etkili olmadığını beyan etmiştir.

GEREKÇE

Davacı vekilinin dava dilekçesinde.

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/10/2014 Karar tarihli, 2014/758 Esas, 2014/382 Karar sayılı, 29/03/2016 kesinleşme tarihli kararın yargılamanın iadesi yoluyla ortadan kaldırılmasını talep ettiği, davacı vekilinin "mahkeme hakiminin kanunen gerekmediği halde görüşünü açıkladığından" bahisle 30.11.2016 tarihli dilekçesi ile hakimin reddi talebinde bulunduğu mahkemenin 08.12.2016 gün ve 2016/377 E. - 2016/856 K.sayılı kararıyla; yargılamanın yenilenmesi talebinin HMK'nın 375.maddesi kapsamında yerinde görülmediğinden reddine, hakimin reddi talebinin ise HMK'nın 41.maddesi kapsamında yerinde görülmediğinden reddine karar verdiği,

davacı vekilinin her iki karar yönünden istinaf isteminde bulunduğu görülmüştür.Dosyanın incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin 04.08.2016 tarihli ara kararında; "icra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi;

itirazın iptali davası bakımından, borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın yetkili olabilmesi için bu yetkiyi gösterir vekaletname sunması gerekirken sunulmadığı görüldüğünden itirazın iptali davası icra takibine itirazdan ayrı bağımsız bir dava olduğundan, HMK hükümlerine aykırı yargılamanın iadesi talebinin reddine " karar vermek suretiyle, yargılamanın iadesi talebi konusunda görüşünü açıkladığı,

HMK 36/1-b maddesi gereğince hakimin reddi talebi üzerine davadan çekilme kararı vermesi gerekirken 08/12/2016 tarihli duruşma ara kararı ile HMK 41. maddeye dayanarak hakimin reddi talebini geri çevirmesi usul ve yasaya aykırı görülmekle, davacı vekilinin 08/12/2016 tarihli duruşma ara kararına yönelik istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

hakimin reddine ilişkin istinaf talebi yerinde görülmekle mahkemenin aynı tarihli "yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi" kararının esas yönünden incelenmeksizin kaldırılmasına dosyanın görüşünü açıklayan hakim dışında bir hakim tarafından yargılama yapılarak karar verilmesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.