İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2411 K.2018/2541

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, "müvekkili derneğin 1993 yılından beri ev tekstili alanında faaliyet gösterdiğini ve ... adıyla dergi yayınlandığını, 2008 yılında 2008/49522 no'lu ... markası dernek iktisadi işlemesi adına 1 ve 41.sınıflarda tescil ettirdiklerini, ancak davalı tarafn ... isimli dergi çıkardığını ve bu ibarenin marka olarak tescili için TPE'ye başvurduğunun, davalının bu isimle dergi yayınının, müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturduğunun, tüketici nezdinde karışıklık yarattığını, bundan dolayı müvekkilinin maddi ve manevi zarar gördüğünü" iddia ile marka hakkına tecavüzün tespitini ve men'ini, haksız rekabetin de tespitini,

durdurulmasını, davalının elde ettiği kazancın hesaplanmasını, lisans bedelinin ve haksız rekabet olmasa idi müvekkilinin elde edeceği kâr'ın da hesaplanmasını, bunlardan hangisi yüksek ise bunun maddi tazminat olarak belirlenmesini, şimdilik 1.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın tahsilini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete konu malların piyasadan toplatılmasını ve imhasını, kararın gazete ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf süresinde cevap dilekçesi vermemiş, yargılamanın sonraki aşamalarındaki beyanlarında ise "markayı uzun süredir kullandıklarını, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, kendilerinin kullanımının davacı markasından farklı olduğunu, davacı markasının da zayıf marka olduğunu, sektör isminin bir derneğe, kuruma verilemeyeceğini, davacının markasının bitişik olarak ... biçiminde olduğu için tescil edildiğini, müvekkilinin de ayırd edici unsur olarak EXPORT ibaresiyle kullandığını" beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkeme, Türkpatent Kurumundan marka tescil belgelerini celbedip, süreli yayınlar için matbuat beyannamesi, dergi örnekleri gibi taraf delillerinin dosyaya ibrazı sağlandıktan sonra bilirkişi raporu da aldıktan sonra 03.11.2016 tarihinde, davanın kabulüne, davalın kullanımın, davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespitini, men'ini, davalının ... olarak dergi çıkarmasının ve kullanmasının engellenmesine, dergilere el konulmasına ve masrafı da davalıdan alınarak, imhasına, artırılan taleple birlikte 267.825,97 TL maddi, 12.500,00 TL manevi tazminatın, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine, hüküm kesinleştikten sonra masraf davalıdan alınarak 5 büyük gazeteden birinde ilanına karar vermiştir.

Davalı vekili istinafında, "kararın eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmeye dayalı olduğunu, davacının aktif husumeti bulunmadığını, derneklerin ticari faaliyet gösteremeyeceğini, markanın davacı dernek adına değil, iktisadi işletme adına tescilli olduğunu, derginin tamamının ingilizce olup, aylık olarak yayınlandığını, davacının dergisinin ise 2 ayda bir Türkçe olarak yayınlanıp, sadece yılda bir kez ingilizce yayınlandığını, genel adların, sektör isimlerinin marka olarak tescil edilmeyeceğini, TPE'de ...Textile ibareli yüzlerce marka bulunduğunu,

müvekkilinin de dergi basımı için savcılıktan IMG ... olarak izin aldığını ve sonrasında TPE'ye bu marka tescili için başvurduklarını, ancak şirket yetkilileri üzerinde durmadığı için markanın tescil ettirilemediğini, müvekkilinin yayın hayatına 1990'lı yıllarda başladığını, davacının defalarca yaptığı marka başvurusunun TPE tarafından reddedilmesinden sonra nihayet bitişik yazmak suretiyle ... ibaresi için tescil alabildiğini, kendi kullanımlarının, davacı markası ve yazılışı ile benzer olmadığını, davacı markasının Türkçe'de "ev tekstili" anlamına geldiğini, bu ibarenin sektörde yaygın olarak kullanıldığını, bunun sektörün adı olup,

olmazsa olmaz bir ibare olduğunu, zayıf marka olduğunu, müvekkilinin dergisi 16 yıldır yayınlandığını, davacının iyiniyetli olmadığını, sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz olduğunu, davacının marka tescilinden çok önceden beri dergiyi çıkardıklarını, haksız rekabetin söz konusu olmadığını, maddi-manevi tazminata hükmedilmesinin de doğru olmadığını, kaldı ki, hesaplamanın da yanlış olduğunu, ek rapor dahi alınmadan abartılı maddi tazminata hükmedildiğini" iddia ile kararın kaldırılmasını, davanın tümden reddini istemiştir.

Davacı vekili istinafa cevaben, "davalının davaya cevap vermediğini, savunmanın genişletilmeyeceğini, ticari işletme işletmeleri durumunda derneklerin de tacir olabileceğini, husumet itirazının yersiz olduğunu, markanın hukuka uygun olarak tescil edildiğini, davalının çelişkili beyanlarda bulunduğunu, Export ibaresi kullanılmasının ayırd edicilik sağlamadığını, davalı kullanımının iltibas yarattığını, iyiniyetli hareket ettiklerini, sessiz kalmadıklarını, sektöre zarar vermemek için uzun süre davalıyı sözlü olarak ve noter ihtarnamesi ile uyardıklarını, ... ibaresi üzerinde öncelik ve üstün hakkın müvekkiline ait olduğunun bilirkişi raporuyla da belirlendiğini" savunarak istinaf isteminin reddini istemiştir.

23.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davacı markasının zayıf bir marka olmakla birlikte uzun yıllardır kullanım ile ayırd edicilik kazandığını, davalı yayın ile davalı arasında bağlantı ihtimalinin gündeme gelebileceği, sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasının mahkemenin takdirinde olduğu, eğer iltibas ve marka hakkına tecavüz - haksız rekabet mahkemece kabul edilirse, örnek lisans sözleşmesi olmadığından, lisans hesabının yapılamadığı, 66/b tercihine göre muhtemel kazancın 34.527,37 TL, 66/a seçeneğine göre hesaplanan muhtemel kazancın ise 267.825,97 TL olduğu" biçiminde görüş açıklandığı görülmektedir.

Her ne kadar ilk derece mahkemesi'nce yukarıda yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bilirkişi raporunda yer alan dergi görselleri ve tüm dosya kapsamına göre davalının 2003-2004 yıllarından bu yana ... ibareli dergisi aralıksız olarak yayınlandığı, davacının Eylül 2014'te ihtarname gönderip, Ağustos 2015 tarihinde iş bu davayı açtığı, aynı sektörde yer alan ve ev tekstili sektöründeki işletmelerin sahiplerinin oluşturduğu davacı derneğin davalıya ait dergi yayınından haberdar olmamasının mümkün olmadığı,

davacı derneğin, davacıya ait ... ibareli dergiden ve markanın bu şekilde kullanıldığından 10 yıla yakın süre ile haberdar olmasına karşın dava açmayıp sessiz kaldığı, böylece davalının bu şekildeki markasal kullanımına karşı sahip olduğu dava hakkını sessiz kalarak kaybettiği, dergi yayınının sürekli olmasının ve halen devam ediyor olmasının, sessiz kalma yoluyla hak kaybına bir etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla ilk derece mahkemesinin aksi yöndeki gerekçesinin de isabetli olmadığı,

davanın sessiz kalma yoluyla hak kaybı nedeniyle reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinin yerinde görülmediği sonucuna varılmakla, kararın kaldırılması ve davanın reddi yönünde aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.