İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/2914 K.2019/2346

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde; internet üzerinden çeşitli gıda ürünlerinin siparişi konusunda hizmet veren müvekkili şirketin A.B.D. 'de mukim ... şirketiyle akdettiği 30.09.2009 tarihli başbayilik sözleşmesi İle ülkemiz de dahil olmak üzere dünyanın birçok yerinde tescilli ... markası kapsamındaki işleri kurmak, geliştirmek, işletmek ve 3. Kişilere alt bayilik vermek konularında yetkilendirildiğini, anılan yetki kapsamında davalı ... ile de 28.11.2013 tarihli Alt Bayilik Sözleşmesi akdedildiğini,

uzunca bir süre sözleşme kapsamında yer alan temel edimlerini tüm uyarılara rağmen yerine getirmeyen davalı tarafa fesih bildirimi gönderilerek 28.11.2013 tarihli Alt Bayilik Sözleşmesinin 15/B-4 maddesi uyarınca feshedildiği hususunun ihtar edildiğini ve söz konusu bildirimin ayrıca e posta yoluyla da davalı tarafa gönderildiğini, anılan ihtarnamede de belirtildiği üzere, müvekkili şirketin farklı tarihlerde gerçekleştirdiği denetimlerde çekilen fotoğraflardan da görüleceği üzere, davalının işyerini sözleşmeye aykırı olarak kapalı tutmak suretiyle sözleşmeyi esaslı surette ihlal ettiğinin tespit edildiğini,

bunun üzerine 28.12.2015 tarihinde tekrar Kadıköy ....

Noterliği kanalıyla bu defa ... yevmiye sayılı yanıt ihtarnamesi gönderilerek sonradan yapılan feshin geçersiz olduğu ve sözleşmeye aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle her türlü talep ve dava hakkının saklı tutulduğunun karşı yana bildirildiğini, sözleşme hükmü gereği 50.000 U5D cezai şart bedelinin İstanbul .... icra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu, başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğinden takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, davanın kabulü ile takibin devamına, kötü niyetli itiraz nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekâleten talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :Davalı cevap dilekçesinde; alt bayilik sözleşmesinde belirlenen cezai şart maddesinin BK'nun genel işlem koşullan düzenlemesi kapsamında geçersiz olduğunu, alt bayilik sözleşmesinde belirlenen cezai şartın talep edilmesini gerektirir bir ihlalin söz konusu olmadığını, davacı tarafça ileri sürülen iddiaların gerçekle bağdaşmadığını, 03.12.2015 ve 04.12.2015 tarihlerinde müvekkilinin alt bayi olarak dükkânını açtığını ve faaliyet gösterdiğini, söz konusu günlerde müvekkili tarafından müşterilerden gelen siparişlerin hazırlandığını ve alıcılara teslim edildiğini,

17.12.2015 tarihinde ise müvekkilinin sağlık sorunları sebebiyle iş yerini açamayacağını davacı şirket yetkililerine yazılı olarak bildirdiğini, buna rağmen davacı şirket tarafından hangi saatte ve nasıl yapıldığı belli olmayan ve denetim olduğu iddia edilen işlemler gerçekleştirildiğini, denetim adı verilen ve davacı tarafça sözleşmenin feshine zemin oluşturmak amacıyla yapılan bu işlemlerin temelinde müvekkilinin ve diğer alt bayilerin davacı şirkete açmış olduğu tazminat davalarının yer aldığını,

BK'nu 97. Maddesi uyarınca karşılıklı edim içeren sözleşmelerde kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı taraftan ifa talep edemeyeceğini beyanla, davanın reddine, davacı tarafın haksız ve kötü niyetli icra takibi başlatmasından ötürü %20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "davacı taraf ile davalı arasında 28.11.2013 tarihli Alt Bayilik Sözleşmesi akdedildiğini, uzunca bir süre sözleşme kapsamında yer alan temel edimlerini tüm uyarılara rağmen yerine getirmeyen davalı tarafa fesih bildirimi gönderilerek 28.11.2013 tarihli Alt Bayilik Sözleşmesinin 15/B-4 maddesi uyarınca feshedildiği hususunun ihtar edildiğini, davacı şirketin farklı tarihlerde gerçekleştirdiği denetimlerde çekilen fotoğraflardan da görüleceği üzere, davalının işyerini sözleşmeye aykırı olarak kapalı tutmak suretiyle sözleşmeyi esaslı surette ihlal ettiğinin tespit edildiğini,

bunun üzerine 28.12.2015 tarihinde tekrar Kadıköy .... Noterliği kanalıyla bu defa ... yevmiye sayılı yanıt ihtarnamesi gönderilerek sonradan yapılan feshin geçersiz olduğu ve sözleşmeye aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle her türlü talep ve dava hakkının saklı tutulduğunun karşı yana bildirildiğini, sözleşme hükmü gereği 50.000 U5D cezai şart bedelinin İstanbul .... icra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu, başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğinden takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, davanın kabulü ile takibin devamına, kötü niyetli itiraz nedeniyle %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de.

Dosya kapsamına ibraz edilen deliller ve düzenlenen bilirkişi raporu ile davacı ile davalı arasında 28/11/2013 Tarihli Alt Bayilik Sözleşmesinden doğan ticari ilişki bulunduğu,davacı tarafın icra takibine talebinin Sözleşmeden kaynaklı Cezai Şart bedelinin tahsiline yönelik olduğu, davacı tarafın cezai şart alacağının tahsili için başlattığı icra takibine davalı tarafın borcunun bulunmadığına yönelik itirazı ile takibin durduğu, davacı tarafın davasının İ.İ.K.' nun 67.md de ifadesini bulan İtirazın İptali Davası olduğu ve hak düşürücü süre içinde davanın açıldığı görülmüştür.

Taraflar arasında ki itilafın sözleşmesel dayanağının 28/11/2013 Tarihli Alt Bayilik Sözleşmesi olduğu, Sözleşmenin Alt Bayiliğin Feshi başlıklı 15.md./B bölümünün 22.md sinde cezai şart maddesinin yer aldığı, davacı tarafın talebinin bu madde uyarınca cezai şartın ödenmesine ilişkin olduğu görülmüştür.

Cezai şartın yasal dayanağını 6098 Sayılı Kanunun 179. ve devamı maddeleridir.6098 Sayılı Kanunun 182.md uyarınca Tarafların cezai şart miktarını serbestçe belirleyebilecekleri hususunun hüküm altına alındığı anlaşılmakla birlikte davalı tarafın cezai şartın 6098 Sayılı Kanun uyarınca Genel işlem Koşulları düzenlemesi kapsamında geçersiz olduğu yönünde ki iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.

6098 Sayılı TBK'nın 20. maddesinde genel işlem koşulları “bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının denetim ise üçe ayrılmıştır. Yürürlük denetimi (TBK'nın 21 ve 22. maddesi), yorum denetimi (TBK'nın 23. maddesi) ve içerik denetimi (TBK'nın 24 ve 25. maddesi)'dir.

TBK'nın 21. maddesinde genel işlem şartının yazılmamış sayılması, 22. maddesinde yazılmamış sayılmasının sözleşmeye etkisi, 23. maddesinde ise genel işlem koşulunun yorumlanması hükmü düzenlenmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 28/11/2013 Tarihli Alt Bayilik Sözleşmesinin cezai şarta ilişkin hükmü tek taraflı ve alt bayii aleyhine düzenlenmiş bir cezai şart hükmü niteliğinde olup Sözleşmenin genel hatları ve ilgili cezai şart hükmü bakımından önceden, tek başına hazırlanarak karşı tarafa sunulan sözleşme hükmü niteliğinde olduğu net olarak anlaşılmaktadır.

Mali müşavir Bilirkişi raporuyla da tespit ediliği üzere davalı tarafın bu cezai şartı 16.5 yılda elde edebileceği net karla ödeyebileceği tespit edilmiş olmakla bu maddenin 6098 Sayılı Kanunun 20.md uyarınca Genel işlem Koşullarına aykırı olduğu bu haliyle 6098 Sayılı Kanunun 21.md kapsamında yazılmamış sayılması gerektiği anlaşılmakla birlikte Mali Müşavir Bilirkişi Vasıtası ile yapılan inceleme ile; davacı tarafın inceleme tarihi itibariyle davacı taraftan 31.988,92.TL.alacaklı olduğu,

cezai şartın davalı tarafça 16,5 yılda elde edeceği net karla ödenebileceği davacı tarafın talep ettiği cezai şartın davalı tarafça ödenmesi halinde davalı tarafın mahvına sebep olacağı hususu sabit bulunmakla cezai şart miktarından 6098 Sayılı Kanunun 182.md uyarınca cezadan tenzil yoluna gidilmeyip 6098 Sayılı Kanunun 20.md uyarınca Genel işlem Koşullarına aykırı olduğu" gerekçesi ile davacı tarafın davasının ve icra inkar tazminat talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan yasal süresinde istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle ;Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve muhasip bilirkişi tarafından hazırlanan raporda; “davalı tarafın yıllar itibari ile finansal performansının incelendiği ve talep edilen cezai şart tutarının TL karşılığının davalının mahvına sebep olacağının tespit edildiği” bildiğinin bildirildiği , Bilirkişi raporunda yer alan bu tespitin, davalının gelirlerinin tümünü bazı vergisel yükümlülüklerden kaçınmak ve/veya başkaca bir sebeple muhasebeleştirmediği gerçeği karşısında doğru olmadığı hususu 22.11.2016 tarihli itiraz dilekçesi ile bildirildiğini ,

ekinde sunulu cari hesap ekstreleriyle de davacı tarafından davalıya cezai şart tutarının kat be kat üzerinde ödemelerin yapıldığı, davalı ticari defterlerine bu ödemelerin hiçbirinin yansıtılmadığı, dolayısıyla tek taraflı incelemeye tabi tutulan davalı ticari defterlerindeki verilerin gerçeği yansıtmadığı,

diğer bir anlatımla cezai şart bedelinin ödenmesinin davalının ticari açıdan mahvına neden olmayacağının kanıtlandığını yine raporda yer verilen bir diğer hatalı tespitin ise davacı şirketin davalıya 31.988,92 TL miktarında borçlu bulunduğuna ilişkin olup , bunun da doğru olmadığını ,Netice itibariyle Yerel Mahkemece muhasip bilirkişinin tek taraflı inceleme sonucunda hazırladığı raporda yer alan hatalı tespitler göz önünde bulundurularak; “davalının davacıdan inceleme tarihi itibariyle 31.988,92 TL alacaklı olduğu,

cezai şartın alacaklı tarafa 16,5 yılda elde edeceği karla ödenebileceği, dolayısıyla cezai şartın ödenmesinin davalının mahvına neden olacağın sabit bulunduğu, bu nedenle de cezai şart hükmünün 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ila 25. Maddeleri uyarınca genel işlem koşullarına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm tesis edildiğini.

Öte yandan TBK’nun 20 ila 25. Maddeleri arasında düzenlenen genel işlem koşullarına ilişkin hükümler de Yerel Mahkemece hatalı değerlendirilmiştir. Bu noktada dava konusu ticari uyuşmazlıkta genel işlem koşullarının unsurları bulunmadığı öncelikle ve önemli olarak belirtilmelidir.

Sözleşme, davacı taraf ile yapılan görüşmeler neticesinde Müvekkili Şirket’in kendisi gibi tacir olan ve sözleşme koşullarını anlamak için gerekli olan bilgi birikimi ve/veya profesyonel desteğe sahip davacının incelemesine ve bilgilendirilmesine imkân tanınarak imzalandığını ve bu anlamda davacının genel işlem koşuluna yönelik iddiaları doğru olmadığı gibi Mahkemece tesis edilen hüküm de hatalı hale geldiğini ayrıca davalı tarafın, İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açtığı ve daha sonra İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/1077 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilen dava kapsamında,

müvekkili şirketten aynı 28.11.2013 tarihli “Alt Bayilik Sözleşmesi”ni dayanak göstererek ( ileride artırım hakkını saklı tutarak) 60.000 TL tazminat talep ettiğini ve Şu halde, bir tarafın ekonomik durumu kötü diye aleyhinde tazminata hükmedilmez iken diğer taraf bakımından yine aynı sözleşmeyle ilgili olarak bunun tersi yönde karar verilebilir olması açık surette hakkaniyete de aykırı düşmekte olduğundan Bu yönüyle müvekkili aleyhine sonuç doğurma durumu bulunan davanın göz önünde bulundurulmaksızın karar verilmiş olmasının da hatalı olduğunu kararın kaldırılması gerektiğini beyan ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava alt bayilik sözleşmesine dayalı cezai şart talebine havi takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece davalı yanın ticari defter ve belgeleri incelenmiş ve cezai şart hükmünün genel işlem koşulu olduğu ve sözleşmede dikkate alınmaması gerektiği yönünde kanaat ile davanın reddine karar verilmiştir.Dava dosyası istinaf dilekçesi özelinde incelendiğinde ilk derece mahkemesince bilirkişi incelemesine dair kurulan ara kararda sadece davalı yanın ticari defter ve belgelerinin incelenmesine karar verildiği görülmektedir.

Mahkeme ara kararında neden davacı yan kayıtlarını incelemeye gerek duymadığını açıklamamıştır.Bu nedenle de taraflardan birinin kayıtlarının delil kabul edilerek yargılama yapılmış olması diğer tarafın ticari kayıtlarının incelenmemesi özellikle de ispat külfeti üzerinde bulunan davacı yanın ispat vasıtasının hiç değerlendirilmemesine neden olmuş ve ticari defterler açısından eksik inceleme yapılmıştır.

Bu konudaki davacı talep ve itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığı ve cevaplanmadığı da görülmektedir.Tarafların dilekçe ve delillerinde yer alan delil niteliğindeki dosya ( İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1077 Esas sayılı dosya ve bu dosya ile birleştirilen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyasının getirtilip incelenmediği,

o dosyalardaki taraf iddia ve savunmaları ile verilecek kararın eldeki davayı etkileyip etkilemeyeceği, sözleşmenin feshinin haklılık haksızlık noktasındaki denetiminde kriter olarak alınıp alınmayacağı ve eldeki dava sonucunu etkileyip etkilemeyeceği yönünde inceleme yapılmadan karar verildiği de görülmektedir.Genel işlem koşulları ticari sözleşme ve tacirler arası akdi ilişkilerde de gündeme gelebilir ve denetlenebilir hükümler olmakla birlikte mahkemece genel işlem koşullarının BK maddelerine göre neler olduğu ve nasıl denetleneceğine dair hukuki bilgi verilmiş ancak eldeki dava özelinde bu denetimin nasıl yapıldığı yönünde hiç bir

ayrıntıya yer verilmediği görülmüştür. Bu anlamda mahkemenin kararında gerekçenin varlığından bahsedilemeyecektir. Açıklanan tüm bu gerekçeler ile ; ilk derece mahkemesi kararı eksik inceleme ve değerlendirme ile oluşturulmuş olduğu gibi yeterli gerekçe ile oluşturulmuş bir karar mahiyetinde de olmadığından davalı yanın istinaf talebinin kabulüne ve yargılamaya devam olunması açısından ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.