İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3067 K.2018/2525

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin alacağının tahsili amacıyla davacı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını, borçlunun süresi içerisinde borçlu olmadığını iddiaederek borcun aslına, ferilerine faize ve yetkiye itiraz edip takibi durdurduğu, borçlunun itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, bu nedenlerle borçlunun itirazının iptaline ve takibin devamına, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilemesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki itirazının olduğunu, 6100 Sayılı HMK 6. Maddesinde "genel yetkili mahkeme ,davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.’ şeklinde düzenleme bulunduğunu,somut olayda ,davalı müvekkilinin yerleşim yeri mahkemesi olan Çayıralan Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğunu, davanın yetkisiz mahkemede açılmış olması sebebi ile reddini talep ettiklerini, zamanaşımı itirazı olduğunu,davacı tarafın iddialarının aksine davalı ile davacı yan arasında mal alım satımı söz konusu olmadığını,

müvekkiline mal karşılığı teslim edilen fatura ve teslim tutanağı da dosyada mevcut olmadığını, müvekkilinin herhangi ticari faaliyeti söz konusu olmayıp müvekkilinin iş buldukça maaşlı olarak çalışarak geçimini sağlamaya çalışmakta olduğunu, bu nedenle davacı yanın iddiaları hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin , 17/10/2016 tarihli duruşmasında; süresinde yetki ve zamanaşımı itirazında bulunulmadığından itirazların reddine, taraf vekillerine delillerini ibraz etmek üzere ikişer hafta süre verilmesine ve "Mahkememizce 17/10/2016 tarihli celse de " HMK 120 md gereğince davacı vekilince takdiren 500,00 TL ek gider avansının dosyada yazılması muhtemel müzekkere masrafı ve 700,00 x 2 = 1.400,00 TL bilirkişi ücreti, 2 bilirkişi tebligat gideri 2 x 9 =18,00 TL,

bilirkişi raporunun tebliğ ücreti (en az iki kişi olduğu düşünülür ise) 2 x 9 = 18,00 TL diğer masraflara binaen 2 hafta kesin süre içinde mahkeme veznesine yatırılmasının sağlanmasına, verilen sürenin kesin olduğunun ihtarına, kesin sürenin sonuçları anlatıldı yasal ihtarat yapıldı. Aksi takdirde HMK 115/2 maddesi gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddedileceğinin ihtarına, " duruşmanın 08/03/2017 tarihine bırakılmasına karar verdiği görülmüştür.

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi, 08/03/2017 tarihli 2015/504 Esas-2017/136 K sayılı kararı ile; kesin süre içerisinde ek gider avansı yatırılmadığından HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermiştir. Davacı vekili süresinde istinaf dilekçesi ibraz ederek; mahkemenin 17/10/2016 tarihli duruşma tutanağında yatırılması gereken ek gider avansı miktarının tam olarak belirli olmadığını, 2 haftalık kesin süre içerisinde avans yatırılmasa da davanın uzamasına ve celse ertelenmesine sebep olmadan ek avansın yatırıldığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün.... esas sayılı dosyasına itirazın iptali talebiyle açılmıştır.

İlk derece mahkemesinin 17/10/2016 tarihli duruşmasında , HMK 120. Madde gereğince muhtemel müzekkere masrafı ile bilirkişi ücreti ve tebligat gideri yatırmak üzere davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verdiği, davacı vekilinin dava açarken 475,00TL gider avansı yatırdığı, duruşmadan sonra da 19/10/2016 tarihinde 500,00TL, 16/12/2016 tarihinde 900,00TL gider avansı yatırdığı görülmüştür.

6100 Sayılı HMK 324. Madde de "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır." hükmü düzenlenmiştir.

HMK 120. Maddede düzenlenen gider avansı ile HMK 324. Maddede düzenlenen delil avansının yatırılmamasının sonuçları farklı olmakla dava şartı olan gider avansı ile, delil avansının birbirinden ayrılması gerekir.

Davacı vekilinin dava açarken 475,00TL gider avansı yatırdığı, dava şartını yerine getirdiği, mahkemenin ara kararında, her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılan gider avans tarifesine göre davacı tarafça yatırılan tutar içerisinde bulunan, tebligat gideri, posta gideri, bilirkişi ücreti için yatırılan avans miktarlarını , ara kararında yatırılmasına karar verdiği gider avansı ve ek delil avansından mahsup etmemiştir.

Dava şartlarından olmayan ve HMK324. Maddeye göre yatırılan ek delil avansının yatırılmamasının neticesinin "talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılma" olduğu halde mahkemenin yanılgılı değerlendirme ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermesi usul ve yasaya uygun görülmeyerek, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, davacı vekilinin takip eden duruşmadan önce iki parça halinde delil avansını yatırdığı ve celse ertelenmesine sebebiyet vermediği göz önüne alınarak , taraf delilleri toplanarak yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.