İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3228 K.2019/2280

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili, müvekkilleri tarafından davalılara iki adet çek ile iki adet senedin sipariş edilen iş makineleri yedek parçalarına karşılık avans olarak verildiğini, toplam çek ve senet bedelinin 275.000,00 TL olduğunu, bu senetler nedeniyle davalı ... vekiline 28/08/2008'de 60.000,00 TL, 18/08/2008'de 10.000,00 TL, ayrıca elden 15.000,00 TL, yine 27.500,00 TL'lik senet arkasından düşülmek kaydıyla 5.000,00 TL ödendiğini,

ayrıca davacılardan ... adına kayıtlı kooperatif arsasının bedelinin borca mahsup edilmek üzere alacaklı vekiline vekalet verildiği ve gayrimenkulün avukat tarafından 48.000,00 TL bedelle satılarak borca mahsup edildiğini, ayrıca verilen çeklerden 115.000,00 TL bedelli çekin bedelinin elden avukata nakden ödendiğini, çekin alınarak banka şubesine teslim edildiğini, buna göre toplam 248.000,00 TL'lik ödeme yapıldığını, bakiye 27.000,00 TL avans hesabından borçları kaldığını, hal böyleyken sipariş edilen malların da defalarca istenilmesine rağmen gönderilmediğini,

ayrıca davalı ... tarafından da müvekkilleri aleyhine icra takibi başlatıldığını belirterek Kadıköy....İcra Müdürlüğü'nün ... ve Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyalarından dolayı müvekkillerinin borçlu olmadıklarının tespitine, fazladan ödenen alacağın istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın usule aykırı olduğunu, istirdat talebiyle ilgili harç ödenmediğini, hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin olduğunu, müvekkilinin iyiniyetli üçüncü şahıs olduğunu, davanın mesnetsiz olduğunu, müvekkilince davacı ve diğer davalı aleyhine Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyada takip başlattıklarını, davacıların 28/07/2008 tarihli protokolle borcu kabul ettiklerini ve davacı ... ile ... Ltd.

Şti'nin borca kefil olup davacının sözünü ettiği senetlerin protokol gereği teslim alındığını, protokol gereği bir kısım ödemeler yapılmış ise de, ödemelerin aksadığını, protokol gereği haciz işlemleri yapıldığını, protokol gereği alınan senedin de tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosaysında takibe konulduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir. Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacılardan ... Ltd.

Şti'nin iflas ettiği ve iflas dairesince davanın takip edilmediğinden bu davacı yönünden dava takipsiz kaldığından bu davacı tarafından açılan davanın açılmamış sayılmasına, davacılardan ...'ün de yargılama devam ederken vefat ettiği, mirasçılarının da mirası reddettiği gerekçesiyle bu davacı tarafından açılan davanın reddine, taraflar arasında 28/07/2008 tarihinde icra borçları için protokol düzenlendiği, protokolde borcun 155.000,00 TL olarak kabul edildiği, davacı tarafça yapılan ödemeler toplamının 218.000,00 TL olduğu,

buna göre davacı tarafça fazladan 63.000,00 TL ödendiği gerekçeleriyle davacı ...'in açtığı menfi tespit davasının kabulüne, Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... ve Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takiplerden dolayı davacı ...'in davalılara borçlu olmadığının tespitine, takip dosyaları protokol sonucu ödemelerle sonuçlandırıldığından davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine, davacının menfi tespit talebinin 27.000,00 TL ile sınırlandırdığından ve davalı takibinde kötüniyetli olduğundan bu tutarın %40'ı oranında olan 10.800,00 TL'nin davalı ...'den alınarak davacı ...'e ödenmesine,

davalı ...'ın yerinde görülmeyen tazminat talebinin reddine, 63.000,00 TL'nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, kararı davalı ... vekili istinaf etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf sebebi olarak; kararın hatalı olduğunu, davanın başlangıçta üç davacı adına açıldığını, ancak karar tarihi itibariyle tek davacı kaldığını, mahkemenin diğer davacılar adına yapılan ödemeleri de dikkate almasının doğru olmadığını, ...'in sadece 30.000,00 TL ödeme yaptığını, 115.000,00 TL'lik çekin ödenmediğini, ayrıca mahkemenin gerekçesinde kabul ettiği 15.000,00 TL ve 5.000,00 TL'lik ödemelerin üçüncü kişinin isticvabı neticesinde karar verildiğinden kabul etmediklerini, tapu devri nedeniyle 48.000,00 TL'lik ödemeyi de kabul etmediklerini, resmi devir bedeli olan 12.500,00 TL'nin kabul edilmesi gerektiğini,

kaldı ki bilirikşi raporunda dahi devir tarihindeki rayiç bedelin 29.000,00 TL olduğunun belirtilmesine rağmen bunun dikkate alınmadığını, mahkemenin ödeme olarak kabul ettiği rakamların toplam 213.000,00 TL iken 218.000,00 TL olarak hatalı toplama yapıldığını, davacının talebinin 155.000,00 TL'lik kısım yönünden reddedildiğini, bu bedel üzerinden talepleri olan %40 tazminata hükmedilmesi gerektiğini, davacı ...'in 01/07/2016 tarihli duruşmadaki beyanlarının çelişkili olup bu beyanların dahi davanın reddine yeterli olduğunu,

davacı vekilinin şuan da sadece ...'in vekili olup vefat eden ... tarafından yapılan taşınmaz devri için hesaplanan ödeme kalemi olan 48.000,00 TL için talepte bulunamayacağını, Yargıtay HGK'nun 2015/1142 Karar gereğince üçüncü kişilerin isticvab edilemeyeceğini, bu nedenle Av. ...'nun isticvab hükümlerine tabi olacağı gerekçesiyle hesaplanan 20.000,00 TL'nin de hesaplamadan düşülmesi gerektiğini, bu iki hususun dahi davacı ...'in müvekkiline borçlu olduğunu gösterdiğini, bilirkişi raporunun davayı aydınlatmaktan çok uzak olduğunu, bilirkişi ... tarafından düzenlenen iki raporun birbiriyle çelişkili olduğunu,

yine bilirkişinin isticvab konusunda ehil olmadığını, dolayısıyla mahkemenin bu hususta hukukçu bilirkişiden rapor alması ya da bu hususun mahkemenin takdirine bırakılması gerektiğini, müvekkilinin davacıdan 42.500,00 TL alacaklı olduğunu, zaten son icra dosyasının da bu miktarda olduğunu, bu miktar üzerinden alacaklı olduklarına karar verilerek davanın reddinin gerektiğini, müvekkilinin iyiniyetli hamil olduğunu, davacı tarafından ticari ilişkide bulunanın diğer davalı ... olduğunu, şahsi def'ilerin müvekkiline karşı ileri sürülemeyeceğini,

28/07/2008 tarihli protokol ile borcun yenilenmiş olup bu tarihten önceki beyan ve iddiaların dayanak yapılarak açılan davanın reddi gerektiğini, davacı tarafın satış sözleşmesine dayalı olarak bir ilişkiden bahsetmiş ise de bu konuda bir delil sunmadığını, ayrıca neyin avansı olduğunun belli olmadığını, iddianın hayali olduğunu, 275.000,00 TL'lik sipariş avansı için hiç mal almadan ödeme yapıldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, yine ticari defterler delil olarak sunulmasına ve incelenmesine rağmen müvekkiline lehine olan defter kayıtlarının dikkate alınmadığını,

davanın dayanağının siparişlerin teslim edilmemesi nedeniyle ödenen avansın iadesi talebi olduğunu, müvekkilinin davacıları hiç tanımadığını, davacıların iddialarının dayanaksız olduğunu, kanuna ve usule aykırı üçüncü şahıs isticvabının yok sayılması gerektiğini bildirmiştir.

Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı ...'in davacı ... ile davalı ... aleyhine 2 adet çeke dayalı olarak 155.000,00 YTL asıl alacak olmak üzere toplam 166.159,10 TL'nin tahsili için takip başlattığı, takibin dayanağının iki adet çek olduğu, bu çeklerin davacılardan ... tarafından hamiline düzenlenmiş olduğu, çeklerin arkasındaki ilk cirantanın davalı ... olduğu, hamilin ise davalı ... olduğu, çeklerin ibraz edildiği, TTK'nun 711/3 maddesi gereğince işleme alınmadığının şerh edildiği,

bir tanesinin 24/06/2008 tarihli 115.000,00 TL bedelli, diğerinin ise 01/04/2008 tarihli 40.000,00 TL bedelli olduğu görülmüştür. Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı ...'in davacılar aleyhine bonoya dayalı olarak 42.500,00 TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 45.425,51 TL'nin tahsili için kambiyo senetlerinv- özgü yolla takip başlattığı, takip dayanağı bononun keşidesinin davacı ... Ltd.

Şti, kefillerin diğer davacılar, lehtarın ise davalı ... olduğu görülmüştür.

28/07/2008 tarihli protokol başlıklı belgenin incelenmesinde; davacı borçlu ... ile davalı ... arasında düzenlenidği, borçlu ...i'in Kadıköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayıl ıdosyas borcunun yapılandırılmasının kararlaştırıldığı, dosya borcunun feriler dahil 150.000,00 TL, son ödeme tarihine kadar işleyecek 5000 TL faiz olmak üzere toplam 155.000,0 TL olarak kabul edildiği ve fazlasından davalının feragat ettiği hüküm altına alındığı,

ödemelerin alacaklı vekili Av. ...'nun hesabına yapılacağı, ödemelerin belirtilen vadeden itibaren 3 gün içinde yapılmaması halind eicra dosyasında başlatılan takipte toplam 150.000,00 TL borç üzerinden işlemlere devam edileceğinin belirtildiği, protokol hükümlerine göre ayrıca 97.500,00 TL ve 27.500,00 TL'lik bonunun düzenlenip Av. ...'ya teslim edildiği, bu bonoların vadelerinden itibaren 5 gün içinde ödendiği takdirde borçlunun ve kefillerin ibra edileceği, ödenmemesi halinde ise ana para borcunun 125.000,00 TL , ferilerle birlikte toplam 155.000,00 TL olarak borcun geçerli olduğunun kabul edildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda. İzmir ili, Dikili ilçesindeki taşınmazın 22/10/2008 tarihindeki rayicinin 29.000,00 TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.Yargılama sırasında alınan 25/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda; ...'in 13/08/2008'de Av. ...'ya 10.000,00 TL ödediği ve ...

Kaynarca Şubesi hesabından 20.000,00 TL'nin Av. ...'ya 22/08/2008'de ödendiği, bu ödemelerin davalı vekilince kabul edildiği, davacı tarafça ödeme olarak belirtilen 16/05/2008 tarihli, 30.000,00 TL bedelli çekin dava dışı ... ödendiği, ancak çek üzerinde taraflara ait herhangi bir bilgi bulunmadığı, Av. ... tarafından ...bank'a yatırılan 28/08/2008 tarihli yazıda 115.000,00 TL'lik çekle ilgili ...

60.000,00 TL ödeme yaptığının belirtildiği, ödeme düşüncesiyle devredilen taşınmazın devrinin 29.000,00 TL olduğunun bildirildiği, davacı ... Ltd.

Şti'nin iflas etmiş olduğu, dava konusu bonoların protokol gereğince protokolde belirlenen 125.000,00 TL asıl alacağın teminatı olarak düzenlenmiş olduğunun kanaatine varıldığı, mevcut belgelere göre 155.000,00 TL borçtan 29.000,00 TL taşınmaz bedeli düştüğünde, davacı ...'in protokol gereği davalı ...'a 126.000,00 TL borcu kaldığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Söz konusu rapora davacı vekilince itiraz edilmesi üzerine aynı bilirkişiden alınan 25/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda ise.

30.000,00 TL ödemenin davalı vekilinin kabulünde olduğu 115.000,00 TL'lik çekin ödendiği, ayrıca 15.000,00 TL ile 5.000,00 TL'nin isticvab davetiyesinin sonuçsuz kalması nedeniyle kabulü gerektiği, ayrıca taşınmazın değerinin 29.000,00 TL olduğu gözetildiğinde, davacılar tarafından davalı ...'e toplam 194.000,00 TL ödeme yapıldığının kabulü gerektiği, buna göre icra takip tarihinde davacıların borçlu olduğu,

icra takip tarihi olan 28/06/2008 ve protokol tarihi olan 28/07/2008'den sonra yapılan 194.000,00 TL'lik ödemeler dikkate alındığında, davacıların 39.000,00 TL alacaklı duruma düştüğü yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.Yargılama sırasında dava değeri üzerinden harcın tamamlatıldığı görülmüştür. Yargılama sırasında dinlenen Av. .... 10.000,00 TL ve 20.000,00 TL ödeme aldığı yolunda beyanda bulunduğu görülmüştür. Av....'nun 03/07/2012 tarihli celsede.

15.000,00 TL ve 5.000,00 TL'lik ödemelerin isticvabına karar verildiğini, ancak Av....'nun tayin edilen 20/11/2012 tarihli duruşmaya katılmadığı görülmüştür. 01/07/2010 tarihli duruşmada dinlenen davacı ...; ödemelerle ilgili beyanda bulunmuş, ayrıca 115.000,00 TL ve 40.000,00 TL'lik dava konusu çekleri davalı ...'a verildiğini, yedek parçaların gelmediğini, 115.000,00 TL'lik çeki ise 60.000,00 TL ve 55.000,00 TL olmak üzere Av. ...'ya ödediğini beyan ettiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 72.maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır. Davacı taraf yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını iddia etmiştir. Davalı taraf ise yapıldığı belirtilen ödemelerin bir kısmını kabul etmemiştir.

Uyuşmazlık konusu ödemelerden 5.000 ve 15.000 TL'lik ödemelerin Av. ...'ya ödendiği iddia edilmiş ve bu kişiye çıkarılan isticvab davetiyesine icabet edilmediği için bu ödemelerin yapıldığının adı geçen kişi davalı taraf olmadığından kabulü doğru değildir. Dolayısıyla 5.000 ve 15.000 TL'lik ödemelerin borçtan mahsubu doğru değildir.

Öte yandan mahkemece borca mahsuben devredildiği belirtilen taşınmazın değeri keşifle birlikte 29.000 TL olarak belirlendiğine göre bu tutarın ödeme olarak kabul edilmesi gerekirken daha fazla miktarın borçtan mahsubu doğru değildir. Bu yönlerden davalı vekilinin istinaf talebi yerindedir. Davalı tarafın diğer ödemelere ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir.

İcra dosyaları infaz edilip kapatılmadığından hak düşürücü sürenin dolduğu yönündeki istinaf talebi yerinde değildir. Öte yandan dava menfi tespit davası olup borçlu olunmadığı iddia edilen tutarın dava tarihi itibariyle tespiti gerekir.

Mahkemece gerek yukarıda açıklanan ödemelerle ilgili hususlar, gerekse borçlu olunmayan miktarın dava tarihi itibariyle tespiti yönünde gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Hal böyle olunca davalı ... vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.