İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3331 K.2019/2622

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Müvekkilinin TPE nezdinde tescilli bulunan .... nolu ‘...’ markasına davalının iltibas suretiyle tecavüzde bulunarak 556 sayılı KHK ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ilgili maddeleri ne aykırı davranması sebebiyle marka hakkına haksız ve hukuka aykırı bir şekilde taklidin tespiti tecavüzün önlenmesi, tazmini, tabelalarına ve basılı evraklarına el konulması kaldırılması fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminat istemli olarak dava ikame ettiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili 23.1.2017 havale tarihli beyan dilekçesi ile bilirkişilerin belirlediği maddi tazminatın tatminden uzak almakla birlikte belirlenen 2.517.37-TL tazminatı kabul ettiklerini, manevi olarak da 10.000 TL tazminatın hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, müvekkilinin "... " marka talebinin davacı markası olan fitslim markası arasında benzerlik de bulunmadığını, İngilizcede günlük hayatta kullanılan kelimelerden olduğunu, davanın reddi gerektiğini bayan etmişlerdir.

İstanbul 1.FSHHM'nin 23.02.2017 tarihli 2015/54 E. -2017/58 K.sayılı kararıyla; "davalının dava tarihinde ve öncesinde ticari olarak işlettiği .... MAH, ....

ZEYTİNBURNU adresinde “... +şekil” ibaresini işyerinin levhasında, kartvizit ve broşürlerinde, havlu,spor çantası vb. eşyalar üzerinde markasal olarak kullanıldığı, “...+şekil” ibareli markada “...” ibaresinin esas unsur olduğu, ladies ibaresinin İngilizce'de bayanlar anlamına geldiği ve ayırt ediciliği olmayan bir ibare olduğu, davalının tescilli bir markasının da bulunmadığı,

markanın izinsiz kullanılması nedeniyle davacı yanın marka hakkına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle, tescilli ve geçerli olan ... tescil nolu ... ibareli markaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, marka hakkını ihlal nedeniyle 2.312.50 TL maddi tazminatın Bakırköy 1.FSSHM’nin 2014/46 diş sayılı dosyasındaki keşif tarihi olan 10.6.2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka reeskont faizi ile davalıdan tahsiline,

fazlaya yönelik istemlerin reddine,Manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 3000 TL manevi tazminatın Bakırköy 1.FSSHM’nin 2014/46 diş sayılı dosyasındaki keşif tarihi olan 10.6.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal banka faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya yönelik istemlerin reddine, marka dava sırasında devir olduğundan ve yargılama sürecinde de davalının markayı kullanmadığı anlaşıldığından ve karar kesinleştiği tarih itibarıyla davacının marka üzerinde bir hakkı kalmayacağından tedbire yönelik istemlerin önceden verilmiş olan (mahkemenin 08.09.2015 tarihli kararı) kapsamında devamına,

sair istemlerin reddine) karar verilmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; yetki itirazını tekrarla, müvekkilinin adresinin Zeytinburnu'nda olması nedeniyle davanın Bakırköy'de açılması gerektiğini, -müvekkilinin 22.04.2014 başvuru tarihli .... şekil ve logolu marka tescil başvurusu bulunduğunu, 18.08.2014 tarihinde talebin reddedildiğini, müracaat süresi içerisinde markanın müvekkili tarafından sınırlı olarak kullanıldığını, -müvekkilinin bilerek veya isteyerek bu markayı kullanmadığını, ... ibaresinin ingilizce olup herkes tarafından kullanıldığını,

davacının markasındaki gibi değil ayrı yazılarak .... kelimesi ve logo eklenerek kullanıldığını, müracaat süresi içerisinde marka kullanma hakkı da bulunduğunu, müvekkilinin kötüniyeti ve kullanma kastından bahsedilmesinin mümkün olmadığını, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, -davacının maddi tazminat talebinin 10.000 TL olduğunu, kabul edilen kısmın 2.312,50 TL olup, bu miktar kadar maddi tazminata hükmedilmesinin yerinde olmadığını, reddedilen kısmın 7.687,50 TL olmasına rağmen, lehine ne 2.312,50 TL vekalet ücreti takdir edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-3.000 TL manevi tazminat takdirinin de yerinde olmadığını beyanla mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesine karşı cevap vermediği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 31.03.2016 tarihli raporda; davacı markasının tanınmış marka olmadığı, "...." ve "..." markalarını kullanan davacı ve davalı firmaların iş yerleri İstanbul'da birbirinden ayrı ve başka semtlerde bulunmasına rağmen internette tanıtım ve reklam yoluyla aynı ismin kullanılmasının karıştırmaya açık olduğunu, "... ilave kısmının ise ayrıca bayanlara da hizmet verildiği şeklinde bir algı yaratacağını, davalının faaliyete başlamasından dava tarihine kadarki süre içerisinde mevcut deliller ve defter incelemelerinden, davalının 2013 yılında faaliyette bulunmadığı,

2014 ve 2015 yılı faaliyetleri sonucunda 12.055,31-TL gelir elde ettiği, bu süre zarfında İnternet dışında bir başka mecrada reklam yapmadığı, davalının tüm ticari faaliyetlerinin ne kadarının internet reklamları yolu ve davacının tescilli markası kullanılarak elde edilmiş olduğunun tespitinin mümkün olmadığı,

aynı şekilde davacının, davalının eylemleri dolayısıyla uğradığı ticari kaybın tespitinin de mümkün bulunmadığı,ihlalin mahkemece yapılan 10.06.2014 tespit tarihinden itibaren 17.03.2015 dava tarihine kadar 9 ay, l hafta (280 gün) sürmesi nedeniyle uğranılan zararın 2.516,37 TL olabileceği kanaatine ulaştıklarını bildirdikleri anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince dosya kapsamında alınan 03.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda; lisans sözleşmesine dayalı olarak herhangi bir hesaplama yapılamadığını, davacı ...

Dal adına kayıtlı 2007/44300 tescil nolu ... ibareli markanın Beyoğlu ...Noterliğinin 27,01.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı marka devir sözleşmesi ile dava dışı .... adına 1.000,00 TL bedelle devir edildiğini, söz konusu devir sözleşmesi gereğince markanın değerinin 1.000,00 TL olduğu görüş ve kanaatine vardıklarını, markaya ilişkin verilecek olan lisans sözleşmesindeki bedelin markanın değerinden fazla olmasının hayatın olağan akışına ve ticari hayata aykırı olacağını, huzurdaki davada haksız rekabetten kaynaklı olarak uğranan zarara ilişkin olarak faizi ile 1.088,15 TL tazminat talep edebileceğini,

devir sözleşmesinin delil olarak kabul edilmemesi durumunda ise davacı yanın “....” ibareli markası uluslararası 41. sınıfa dahil hizmet sınıfında tescilli olduğundan ve davalı yan “...” ibaresini Spor, kültür ve eğlence hizmetlerinde kullandığından davalı yanın ticari defterleri ile muhasebe kayıtları üzerinde inceleme yapılarak maddi tazminat miktarının belirlenmesi gerektiğini, dosya kapsamına yer alan 31.03.2016 tarihli kök bilirkişi raporunda davalı yanın ticari defter kayıtlan ile muhasebe kayıtlan üzerinde inceleme yapılarak maddi tazminat hesaplaması yapıldığını,

davacı yanın 31.03.2016 tarihli kök rapordaki hesaplama sonucunda 2.516,37 TL tazminat talep edebileceğini bildirdikleri anlaşılmıştır. TPMK kaydına göre ... tescil nolu .... ibareli şekil markasının hizmet markası olarak 41. sınıfta 15.8.2007 tarininde davacı ... adına kayıtlı olduğu, markanın 27.1.2016 tarihinde yani dava açıldıktan sonra ... devir edildiği ve markanın devri talebinin TPMK’ya 29.03.2016 tarihinde bildirildiği anlaşılmıştır.

TPMK kayıtlarından; davalının 22.04.2014 tarihinde,.... + şekil markasının 41.sınıfta tescili için başvuruda bulunduğu, başvurununu TPMK tarafından 04.07.2014 tarihli kararla, 556 sayılı KHK 7/1-b maddesi gereğince, reddine karar verildiği görülmüştür.

Bakırköy 1.FSHHM’nin 2014/46 D.İş dosyasında 10.6.2014 tarihinde davalı adresinde keşif yapıldığı ve bilirkişi .... tarafından düzenlenen 14.07,2014 tarihli bilirkişi raporunda; “... +şekil” ibaresinin işyerinin levhasında, kartvizit ve broşürlerinde, havlu,spor çantası vb. eşyalar üzerinde markasal olarak kullanıldığı, “...+şekil” ibareli markada “...” ibaresinin esas unsur olduğu, ladies ibaresinin İngilizce'de bayanlar anlamına geldiği, ayırt ediciliği olmayan bir ibare olduğunu, davacı yanın marka hakkına tecavüz oluşturduğunun beyan edildiği anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Davacı vekilinin, müvekkilinin 2007/44300 başvuru numaralı .... markasına, davalının ... şeklinde kullanımının tecavüz ettiğini bahisle markaya tecavüzün tespiti, haksız rekabetin tespiti ve men'i ile maddi ve manevi tazminat talep ettiği, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı vekilinin cevap dilekçesinde ve istinaf dilekçesinde.

İstanbul mahkemelerinin yetkili olmadığını, müvekkilinin adresinin Zeytinburnu'nda bulunduğunu, Bakırköy mahkemelerinin yetkili olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmışsa da.

6100 sayılı HMK 16.maddesi gereğince; haksız fiilden doğan davalarda, "haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer yada, zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi yetkili olduğundan" davacının ikametgahının bulunduğu İstanbul mahkemelerinde dava açmasının usul ve yasaya uygun olduğu, yetki itirazına ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalı vekilinin marka başvurusunun bulunduğunu ve başvuru süresi içerisinde markasını kullandığını savunduğu anlaşılmış.

İstanbul 1.FSHHM'nin 2014/46 D.İŞ sayılı dosyasının incelenmesinde, 10.06.2014 tarihinde davalı adresinde delil tespiti yapıldığı, tespit sırasında işyeri levhasında, kartvizit ve broşürlerde, işyeri duvar ve aynaları üzerinde, havlu, spor çantası ve eşyalar üzerinde ... ibaresini, markasal kullandığının tespit edildiği, davalının spor faaliyetleri, spor salonu işletmeciliği faaliyetinde davacı markasının benzerini kullanmasının markaya tecavüz oluşturduğu, davalı marka başvurusunun delil tespit tarihinden sonra 04.07.2014 tarihinde reddedildiği anlaşılmışsa da;

tabela ve tişörtler üzerinde markanın şekil unsuruna yer vermeksizin .... ibaresinin ön plana çıkarılarak kullanımının da başvuru kapsamında kabul edilemeyeceği kanaatiyle, davalı vekilinin markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitine yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin maddi ve manevi tazminata yönelik istinaf başvurusunun 23.02.2017 karar tarihinde, HMK 341/2 maddesi gereğince kesinlik sınırı 3.110,00 TL olmakla ilk derece mahkemesince hükmedilen 2.517,37 TL maddi tazminatın kesinlik sınırı altında kaldığı, manevi tazminatın ise istinaf incelemesi yönünden kesinlik sınırının bulunmadığı anlaşılıyorsa da; hükmedilen 3.000,00 TL tazminatın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin tazminata yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince kabul edilen maddi tazminat yönünden 2.312,50 TL'ye hükmedilmesi AAÜT'nin 13/2 maddesi gereğince yerinde ise de; reddedilen kısım maktu vekalet ücretinin üzerinde olmasına rağmen 2.312,50 TL'ye hükmedilmesi yerinde görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, tarafların usuli kazanılmış hakları korunarak, hükmün diğer kısımlarının aynen muhafazası ile maddi tazminat yönünden davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin 3.931,00 TL olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.