İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3726 K.2020/136

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirketin grup şirketi olan dava dışı ...

A.Ş ile uzun süredir ticaret yaptığını, müvekkilinin zaman zaman ticari iş yapmak isteyen bir kısım işleri davalıyla tanıştırdığını, ancak müvekkilinin bu zamana kadar davalıyla herhangi bir ticari ilişkisi bulunmadığını, dava dışı Afganistan asıllı ... isimli şahsı davalı ile tanıştırdığını, bu konuda 01/06/2011 tarihli sözleşme düzenlendiğini, ancak bu sözleşmenin hiçbir zaman imzalanmadığını ve yürürlüğe girmediğini, sözleşmede müvekkili şirketin mümessil olarak yer aldığını, bu sözleşmeden önce davalıdan mal alınacağı konusunda anlaşmaları nedeniyle teminat amacıyla verilen senedin müvekkili aleyhine icra takibine konu edildiğini,

oysa müvekkilinin mal almak için bu senedi verdiğini, ancak herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını belirterek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının sözleşmenin imzalanmadığı ve yürürlüğe girmediği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının senedi ...'nin borcuna karşılık verdiğini, teminat amaçlı olmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; dava konusu senedin düzenlendiği tarih itibariyle ticari defterlerde yer alan alacak kaydıyla örtüştüğü, dava dışı ...'nin borçları düşülmek suretiyle kalan miktar üzerinden takibe geçildiği, takip tarihindeki cari hesap alacağı ile takip miktarının birbiriyle uyumlu olduğu,

dava konusu 01/06/2011 tarihli mümessillik ve kefelat sözleşmesi çerçevesinde davacı şirketin dava dışı ...'nin tüm borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın reddine, icra dosyasının davadan önce infazen işlemden kaldırıldığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, kararı davacılar vekili istinaf etmiştir.

Davacılar vekili istinaf sebebi olarak; tarafların dava dışı şirkete yapılacak olan ihracatı sözleşme çerçevesinde yapılması için anlaştıklarını, ancak davalı şirketin müvekkilinin gıyabında dava dışı kişiyle iş yaptığını ve taraflar arasındaki sözleşmenin bu şekilde hiçbir zaman yürürlüğe girmemiş olmasına karşın sözleşmenin düzenlendiği tarihte müvekkilinin verdiği teminat senedinin davalı tarafından kötüniyetli olarak icraya konulduğunu, davalının ticari kayıtları üzerinde yerinde inceleme yapılmasına karar verildiği,

kendilerinin de bu incelemede hazır bulunmak istediklerini beyan etmelerine rağmen davalının ticari defterleri üzerinde gıyaplarında inceleme yapıldığını ve davalı defterlerinin ayrıntılı olarak incelenmediğini, inceleme yapan mali müşavir bilirkişinin görevi olmamasına rağmen sadece davalı lehine sözleşme hükümlerini yorumlayarak davalının haklılığını savunur duruma düştüğünü, diğer itirazlarla birlikte incelemenin bir başka bilirkişi tarafından yapılması talebinin de mahkemece reddedildiğini,

bilirkişi ...'ün ilk incelemede sunulan rapor ve ticari kayıtlarında dava konusu senedin verildiği tarihin bulunmasına rağmen ve davalının da ticari kayıtlarında bulunmamasına rağmen bu hususa hiç değinmediğini ve irdelemediğini, bilirkişinin sözleşmenin maddelerini davalı lehine yorumlayarak davalıyı haklı çıkarmaya çalıştığını, oysa sözleşmenin birinci maddesinde ihracat bedellerinin mümessil firmanın Türkiye'de 75 gün vadeli kendi çekleriyle ödeneceğinin, ikinci maddesinde ihracatçı firmaya siparişi mümessil firmanın vereceğinin, dördüncü maddede ihracat bedeli olarak alınan çeklerin üçüncü kişilere ciro edilebileceğinin,

yedinci maddede ise yapılan bu işlemlerden dolayı ihracatçının mümessil firmaya komisyon ödemesi yapacağının kararlaştırıldığını, bilirkişinin bu maddeleri yok sayarak rapor düzenlediğini, oysa sözleşmenin bir bütün olup tümünün yürürlüğe girip girmediğinin, diğer hükümlerin uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesi gerektiğini, bilirkişinin siparişlerin tümünü müvekkili tarafından verilip verilmediğini, davalının müvekkiline komisyon ödemesi yapıp yanmadığını, mal bedellerinin müvekkilinin çekleriyle ödenip ödenmediğinin araştırılması gerekirken bu hususu araştırmadığını, bilirkişinin ödemeleri hesaplamadığını,

bakiyenin ne olduğunu ve icra dosyasından tahsil edilenin nereye işlendiğini de incelemediğini, sözleşmenin ikinci maddesinin görmezden gelindiğini, bilirkişinin senedin davalı kayıtlarında olup olmadığı konusunu açıklamadığını, sadece taraflar arasında ticari ilişki yok diyerek konuyu kapatmaya çalıştığını, oysa senedin verildiği tarih olan 19/11/2011 tarihinde davalının ticari kayıtlarına kaydedilerek dava dışı ...'nin borcunun sıfırlanması gerektiğini, kaldı ki senedin malen kaydıyla düzenlendiğini, oysa müvekkiline verilen bir mal olmadığını, sözleşmenin yürürlüğe girmiş olsaydı tüm siparişlerin müvekkil tarafından verilmesi,

ödemelerin müvekkilinin çekleriyle yapılması ve müvekkili tarafından fatura kesilmesi gerektiğini, oysa bu hususların hiçbirinin bulunmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davalı tarafın defter sunmaktan kaçındığını, davanın reddi ile davalının kötüniyetinin ödüllendirildiğini, kararın hatalı olduğunu bildirmiştir. Dava dışı ... Ltd.

Şti tarafından davacılar aleyhine bir adet bonoya dayalı olarak 28/06/2012 tarihinde 37.110,34 USD'si asıl alacak olmak üzere toplam 38.116,18 USD alacağın tahsili için İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü yolla icra takibi başlatıldığı, davacı ...'in 19/04/2013 tarihli haciz tutanağında dosya borcuna icra kefili olduğu, icra dosyasının 28/03/2014 tarihinde infazen kapatıldığı görülmüştür.

Takip ve dava konusu senedin 19/11/2011 tanzim, 20/03/2012 vade tarihli, 51.000 USD bedelli, malen kaydıyla düzenlenmiş, keşidecisinin davacı ... Ltd. Şti, lehtarının ise dava dışı ... Limited Şirketi olduğu görülmüştür. Dava dilekçesine ekli bulunan mümessillik ve kefalet sözleşmesinde imza bulunmadığı, cevap dilekçesi ekinde bulunan sözleşmede ise imza bulunduğu, sözleşmenin taraflarının dava dışı ... Ltd. Şti (ihracatçı) , davacı ... Ltd.

Şti (ithalatçının mümessili ) ve ... (ithalatçı) olduğu, konusunun dava dışı ... şirketinin ...'ye ihraç ettiği malların bedellerinin davacı şirketten tahsil etmesi ve davacı şirketin ... şirketinin alacaklarına garantör olması olduğu,

birinci maddesinde ihracatçının Afganistan'a ihraç ettiği malların bedelinin mümessil firma tarafından Türkiye'de 75 gün vadeli kendi çekleriyle ödeyeceği, ikinci madede siparişi mümessil firmanın yapacağı, üçüncü madde de mümessilin ithalatçının tüm borçlarına müşterek ve müteselsil sorumlu olacağı, beşinci maddede mümessilden alınan çeklerin ...'nin cari hesabına alacak kaydedileceği, mümessil firmanın cari hesap bakiyesi için müteselsil kefil ve müteselsil sorumlu olacağı ve yedinci maddede ihracatçının mümessile komisyon ödeyeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 01/06/2011 tarihli olduğu görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 04/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davacı şirket ile davalı şirket defterlerinin incelendiği, davacı ve davalı defterlerinde taraflar arasında gerçekleşmiş herhangi bir ticari ilişkiye rastlanılmadığı, davalı şirketin kayıtlarında dava dışı ... ile aralarında ticari ilişki bulunduğu, senedin düzenlendiği 19/11/2011 tarihi itibariyle cari hesabın davalı şirket lehine 51.195,98 USD karşılığı 89.674,88 TL bakiye verdiği, takip tarihi itibariyle davalı şirketin cari hesabının 37.195,98 USD karşılığı 65.581,25 TL bakiye verdiğinin tespit edildiği,

buna göre davalının, dava dışı firmadan 37.195,98 USD alacaklı olduğu, sözleşmede mümessil firmanın cari hesap bakiyesi için müteselsil kefil ve sorumlu olduğu yolunda düzenleme bulunduğu şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 16/05/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda; takip konusu senede davalının ticari defterlerinde rastlanılmadığı, davalı defterlerinde davacı şirkete komisyon faturası düzenlendiği ve davacıya komisyon adı altında ödeme yapıldığına ilişkin herhangi bir muhasebe kaydına rastlanılmadığı, zaten taraflar arasında ticari ilişkinin bulunmadığı, senedin tanzim tarihi itibariyle davalı şirketin dava dışı ... ile 51.195,98 USD alacaklı olduğu, icra takip tarihi itibariyle ise 37.195,98 USD alacaklı olduğu, inceleme günü davalı tarafın defterlerini ibraz etmediği,

bu konudaki davacılar vekilinin itirazının mahkemenin takdirinde olduğu, kök rapordaki görüşlerde bir değişiklik olmadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 72.maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır. Davacı taraf, dava konusu senedin teminat senedi olduğunu iddia etmiş, davalı taraf ise iddianın doğru olmadığını, senedin teminat amaçlı olmadığını savunmuştur. Somut olayda ispat külfeti dava konusu senedin teminat senedi olduğunu iddia eden davacı tarafa düşmektedir. Davacının HMK'nun 200 vd. maddeleri uyarınca bu iddiasını usulüne uygun delillerle ispatlaması gerekir.

Dosyaya sunulan ve davacının ithalatçının mümessili sıfatıyla imzaladığı sözleşmede davacının garantör olarak yer aldığı görülmüştür. Davacı taraf, bu sözleşmenin uygulanmadığını kendilerince sipariş verilmediğini ve ödeme olarak kendilerinin çeklerinin kullanılmadığını ileri sürmüş ise de, sözleşmenin 01/06/2011 tarihli olup dava konusu senedin tanzim tarihinin 19/11/2011 tarihli olduğu ve malen kaydını içerdiği görülmüştür.

Yine yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında gerek senedin tanzim tarihi itibariyle davalı şirketin cari hesabının 51.195,98 USD alacak gösterdiği, ayrıca takip tarihi itibariyle de davalı tarafın cari hesabının 37.195,98 USD karşılığı 65.581,25 TL bakiye alacak gösterdiği, zaten dava dışı şirketin de icra takibinde 37.110,34 USD asıl alacak üzerinden icra takibi başlattığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla davacının bononun teminat senedi olduğu yolundaki iddiası ispat edilememiştir. Ayrıca davacı taraf dava konusu senedin teminat senedi olduğu konusunda dosyaya yazılı delil de sunamamıştır. Bundan başka davacı taraf dava konusu senedin davalıya teminat olarak verildiğini iddia etmiş ise de, bono metninin incelenmesinde; davacının keşideci, lehtarın ise dava dışı ... Limited Şirketi olduğu görülmüştür.

Bir başka ifadeyle dava konusu senette davalının lehtar sıfatı da bulunmamaktadır. Açıklanan bu yön itibariyle de davacının davası yerinde değildir. Öte yandan davacı taraf bahse konu sözleşmenin hiç imzalanmadığını ileri sürmüş ise de, davalı tarafından cevap dilekçesi ekinde sunulan sözleşmede davacının imzasının yer aldığı görülmüştür. Açıklanan bütün bu hususlar karşısında davacı vekilinin istinaf talepleri yerinde değildir.

Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.