İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3741 K.2020/160

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin 2010 yılından beri restoran işletmeciliği ile uğraşan saygın bir firma olduğunu, aile şirketi olarak 1946 yılından beri et ve et ürünlerinin üretim, satış ve dağıtımı ile iştigal eden davacının 2010 yılında bu alandaki birikimini restoran işletmeciliği ile birleştirerek "..." markası ile restoran hizmeti vermeye başladığını, dört yıllık kullanım süresi boyunca "..." markası için büyük yatırımlar yapıldığını, masraf ve emek sarf edildiğini, markanın sektörde iyi bilinen tanınmış bir marka haline geldiğini, davacının "..." ibaresini içeren 2013/52095, 2013/68563, 2013/68562,

2013/52096 nolu marka tescil başvuruları olduğunu ve tescil işlemlerinin devam ettiğini, 2007/30130 tescil nolu "..." markasının davalı adına tescil edilmiş olduğunu ve "..." ibaresi için 2014/03028 no ile tescil başvurusu yapılmış olduğunu, davalının 2007/30130 numaralı markasının tescil edildiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde hiçbir surette kullanılmamış olduğunu, buna rağmen İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 2014/36 Esas sayılı dava ile davacı aleyhine marka hakkına tecavüz davası açmış olduğunu, bu nedenle davacının davayı açmakta hukuki yararı olduğunu,

davalının Ağustos 2013 itibariyle "..." ibaresi altında tek bir restoran ile faaliyet göstermeye başladığını ve 2014/36 Esas nolu davanın ikame edilmesinden çok kısa bir süre önce tabelasını marka tesciline uygun olarak "...." olarak değiştirdiğini, davalının "www......com.tr" alan adını kullanıyor olmasının da markayı bu şekilde kullandığını gösterdiğini, davalının internet giriş sayfasında "..." ibaresi ve boğa şeklinin bulunduğunu, davalının "..." ibareli hiçbir markasında boğa şekli bulunmadığını, kullanılmayan davalı markasının 556 sayılı KHK'nin 14. Ve 42/c maddeleri uyarınca hükümsüz kılınması gerektiğini,

davalının 2014/03028 başvuru no.lu markasının tescil işlemlerinin dava sonuna kadar durdurulması yönünde tedbir karan verilmesini, başvurunun tesciline karar verilmesi halinde kötüniyetli tescil nedeniyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının ortaklarının İstanbul Bostancı'da küçük bir kasap dükkânı olarak çalışmaya başladığını, kalite ve lezzet konusunda ödün vermeden Anadolu Yakası'nın en popüler lokantalarının başında gelen ...

Firması'nın da ortağı olduğu, bugün her biri öz sermaye ile kurulmuş olan 23 şube ve bir merkez olmakla birlikte restoran sektöründe hali hazırda Türkiye'nin devleri arasında olduğunu, 2007/30130, 2013/44691 nolu "..." ve "...." markalarının davalı adına tescilli olduğunu, davalının ".... ve "..." ibarelerini içerir 2012/73679, 2013/86855, 2014/03028 başvuru nolu markalarının da olduğunu, müvekkilin "..." markasının "..." şeklinde kullanılmasının dahi tescilli markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden markanın kullanıldığını ispat ettiğini, bu iki markanın birbirlerinin varyantları olduğunu,

davalının "..." markasının bilfiil kullanıldığını ve kullanım ile markanın ciddi bir tanınmışlık sağlamış bulunduğunu, davalının "..." ve "...." markalarının sahibi olduğunu, her iki markanın da sahibi olan davalının markalarını aynı anda ya da farklı zamanlarda kullanması ile ilgili olarak kimsenin iznine ihtiyacı bulunmadığını, başvuru aşamasında olan 2014/03028 nolu markanın hükümsüzlük davasına konu olamayacağını, davalının "..." markası ile aynı olan "...." ibareli ikinci bir marka başvurusu yapmasının marka hakkının bir uzantısı olduğunu,

davalının sahibi olduğu markasının daha çok korunabilmesi adına bir markanın marka sahibinde farklı format ve şekillerde tescil edilmesinin kötü niyet olarak nitelendirilemeyeceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul Anadolu 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.04.2017 tarihli, 2014/86 E. - 2017/98 K.sayılı kararıyla; "davalının 2007/30130 numaralı "...." markasının tescil edildiği tarihten bu yana hiç kullanılmadığını iddia ederek dava açıldığı,

556 sayılı KHK'nin 14. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarihli ve 2016/148 Esas ve 2016/189 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği," gerekçesiyle davalıya ait 2007/30130 tescil numaralı markanın iptal davasının REDDİNE, "Davalı adına tescil edilen 2014 03028 numaralı "..." markasının ise kötü niyetli olarak tescil edildiği iddiasıyla hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ettiği, 556 sayılı KHK'nin 7/l-b, 8, 35/1, 42'1-a maddelerine dayanılarak açılan hükümsüzlük davalarında,

556 sayılı KHK'nin 35/1. maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu davacının, davalının marka tescilinde kötüniyetli olduğunu iddia etmişse de, davalı adına aynı sınıfta tescilli 2007/30130 numaralı "....+Şekil" markasının mevcut olduğu,

davalının kendisine ait aynı markayı farklı bir şekilde aynı sınıfta tescil ettirmesinin kötü niyet olarak kabul edilemeyeceği, davacının kötü niyeti ispatlayacak başkaca bir delil sunmadığı" gerekçesiyle, davalıya ait 2014/03028 tescil numaralı markanın hükümsüzlük davasının reddine, davalı vekiline Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 2.860,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; mahkeme kararındaki 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesinin iptali ile iç hukukta markanın kullanılması zorunluluğunun kalmadığına yönelik gerekçesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, 6769 sayılı SMK 9.maddesi, TRIPS Sözleşmesi 19.maddesinde benzer hükümler bulunduğunu, -davalının kötüniyetli olduğunu, aktif olarak kullandığı markanın "..." olduğunu, davalının müvekkiline karşı ikame ettiği 2014/36 E.sayılı davanın açıldığı tarihte marka tescili olmadığından,

... markasını kullandığı izlenimi yaratmak istediğini, 2014/03028 sayılı marka başvurusunu da dava tarihine kadar kullanmadığı ... markasının iptaline karar verilmesi riskini ortadan kaldırmak için yaptığını, tek bir işyeri olan davalının işyerinde ... markasını kullandığını, müvekkili gibi 3.şahıslar aleyhine işlemler yapmak istediğinde kelimenin sonuna P harfini ters çevirerek B harfi haline getirdiğini, dosyaya sundukları görsellerde de bu hususun görüldüğünü, -davalının, www.....com.tr uzantılı internet sitesini aktif olarak kullandığını, www....com.tr uzantılı internet sitesinin ise dava açıldığı tarihte kullanımda olmadığını,

dava tarihinden sonra oluşturulmuş bir site olduğunu, .... markasının davalı tarafından kullanılmadığına ilişkin iddialarını bertaraf etmek için oluşturduğunu, tek bir restaorant işletmesinden ibaret olan davalı firmanın aynı adreste iki ayrı marka ve işletme altında faaliyet göstermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dava açıldıktan sonra www......com.tr uzantılı internet sitesini revize ettiğini, kullanmadığı için ikinci başvuruyu yapan ve marka tescilini elinde bulundurmaya çalışan davalının iyiniyetle hareket etmediğini, mahkemenin delil bulunmadığı yönündeki kararının hatalı olduğunu,

-her ne kadar 556 sayılı KHK 14.maddesi Anayasa Mahkemesinin 14.12.2016 tarihli kararı ile iptal edilmiş olsa da; dava konusu markaların tescil konusu ürünlerde kullanılmadığının bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, davanın açılmasına sebep olan davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesine karşı cevap vermediği görülmüştür. Tarafların marka tescil kayıtlarından. 2007 30130 tescil numaralı "....+şekil" markasının 31, 32, 33, 35, 40 ve 43. sınıflarda davalı adına tescil edildiği, marka tescil başvurusunun 04.06.2007 tarihinde yapıldığı, tescil kararının 04.12.2008 tarihinde verildiği, markanın, .... Tic. Ltd. Şti. Tarafından ...., .... tarafından da davalıya devredildiği tespit edilmiştir.

Yine davalıya ait 2014 03028 numaralı "..." markasının dava açıldığı tarihte başvuru aşamasında olduğu ve henüz tescil edilmemiş olduğu, yargılama sırasında 23/12/2014 tarihinde 43. sınıfta davalı adına tescil edildiği anlaşılmıştır.İlk derece mahkemesince alınan 22.06.2015 tarihli raporda;

davalı tarafa ait 2007 30130 tescil numaralı markanın, tescilli bulunduğu 31,32,33,35 ve 40. sınıflarda hiç bir mal ve hizmet yönünden ciddi kullanımının sabit olmadığı ve yine 43. Sınıfta "Geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" yönünden de markanın ciddi kullanımının sabit olmadığı ve markanın bu sınıf ve mal ve hizmetler yönünden 556 sayılı KHK'nın 14/1.

Maddesi uyarınca iptal edilebileceği, davalı tarafın "...+Şekil" markasını fiiliyatta şekil unsurunu değiştirerek 556 sayılı KHK'nin 14/2-a maddesi kapsamında ve 43. Sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" yönünden ciddi kullanımının bulunduğunu bildirdikleri görülmüştür.

İlk derece mahkemesinin gerekçesinde; dava açıldığı tarihte tescil edilmemiş olan 2014/03028 numaralı marka ile hükümsüzlük davası açılamayacağı ve dava şartının mevcut olmadığına yönelik davalı itirazının yargılama devam edilirken markanın tescil edilmiş olması nedeniyle tamamlanmış olduğundan reddedildiğinin açıklandığı görülmüştür.

GEREKÇE

Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı adına tescilli 2007/30130 tescil numaralı şekil+... markasının kullanılmadığından bahisle Mülga 556 Sayılı KHK 14 ve 42/c maddeleri gereğince hükümsüzlüğünü ve başvuru aşamasında bulunan 2014/03028 başvuru numaralı markanın tesciline karar verilmesi halinde kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ettiği, İlk derece mahkemesince.

Anayasa Mahkemesinin KHK 14. Maddesinin iptali nedeniyle, 2007/30130 sayılı markanın hükümsüzlüğü davasının reddine, yargılama sırasında tescil edildiğinden bahisle 2014/03028 sayılı ... markasının ise kötüniyetle tescil edildiği ispatlanamadığından, bu marka yönünden açılan davanın reddine karar verdiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür.Davanın hukuki dayanağı 556 Sayılı KHK 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük ve iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği,

556 Sayılı KHK, 42/1-c maddesinin dava tarihinden sonra AYM’nin 09.04.2014 Tarihli ve 2013/147 Esas -2014/75 Karar sayılı kararıyla iptal edildiği, KHK 14.maddesinin de dava tarihinden sonra, hüküm tarihinden önce 14.12.2016 tarihli ve 2016/148 Esas – 189 Karar sayılı kararıyla iptal edildiği anlaşılmaktadır.Davacı vekilinin; mahkemenin markanın kullanma zorunluluğunun bulunmadığına yönelik gerekçesinin yerinde olmadığı ve yargılama giderleri konusundaki kararın hatalı olduğunu ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunduğu görülmekle, istinaf başvurusunun incelenmesinde;

esasen Anayasa Mahkemesi'nin marka üzerindeki mülkiyet hakkına KHK ile sınırlandırma getirilemeyeceği ancak kanunla sınırlandırılabileceği gerekçesiyle iptal kararları verildiği gözönüne alındığında, markanın kullanma zorunluluğunun ortadan kalkmadığı gibi, dava tarihinde yürürlükte olan yasal düzenleme iptal edilmekle; davanın konusuz kaldığı gözetilerek,

davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ve dava tarihinde tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerinin paylaştırılmasına ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilerek vekalet ücreti ve yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasının da usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.Kötüniyetli tescil edildiğinden bahisle hükümsüzlüğü istenen 2014/03028 başvuru numaralı markanın ise dava tarihinde başvuru aşamasında bulunduğu,

dava tarihinden sonra 23/12/2014 tarihinde tescil edildiği anlaşılmakla, zamansız açılan davanın reddine karar vermek gerekirken, yargılama sırasında tescil edildiğinden bahisle davanın esasına girilerek, esastan reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, 2007/30130 sayılı markanın hükümsüzlüğü davasında.

Mülga 556 Sayılı KHK 42 ve 14. Maddeler Anayasa Mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, tarafların dava tarihindeki haklılık durumuna göre, bilirkişi raporları ile davalı markasının tescilli olduğu 31/32/33/35/40'ıncı sınıflarda kullanılmadığı, sadece 43. Sınıfta "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerinde" ciddi şekilde kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmakla; yargılama giderlerinin 5/6 oranında davalıdan tahsiline, davanın kabul ve red edilen kısımları yönünden taraf vekilleri lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine,

2014/03028 başvuru numaralı markanın hükümsüzlüğü talebiyle açılan davanın zamansız açıldığından usulden reddine karar verilmiştir.