İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3862 K.2020/283

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan ... İnşaat Ltd.

Şti arasında düzenlenen kredi sözleşmesinin diğer davalılar tarafından müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine borçlulara kat ihtarnamesi gönderildiğini, borcun tanınan sürede ödenmemesi üzerine başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek nakdi krediler yönünden davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, takip talebinde nakde dönüşmeyen 136 adet çek yaprağından 16 adet çek yaprağının takipten sonra ancak davadan önce davalı şirket tarafından müvekkiline iade edildiği,

ayrıca 19 adet çek yaprağının ise nakde dönüştüğünü belirterek 121.200,00 TL (101 x 1200 TL = 121.200,00) gayrinakit alacak yönünden itirazın iptaline, takipten sonra nakde dönüşen 22.800,00 TL'nin %94,50 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi ile tahsiline, ayrıca 1.725.000,00 TL teminat mektup bedelinin depo edilmesi için itirazın iptaline ve davalıların icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacının davalı borçlu şirketten nakdi yönden 1.110.903,90 TL, gayrinakdi yönden ise 1.836.600,00 TL olmak üzere toplam 2.947.503,90 TL alacaklı olduğu, diğer davalıların ise kefaletleri nedeniyle 1.102.561,08 TL nakdi ve 1.836.600,00 TL gayrinakdi olmak üzere toplam 2.936.168,06 TL'den sorumlu oldukları gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak; temerrüt tarihinin müteselsil kefiller için hatalı tespit edildiğini, kat ihtarnamesinin tebliğ şerhi incelendiğinde, en son tebligatın 12/05/2015 tarihinde yapıldığı ve bila tebliğ iade edildiğinin görüldüğünü, GKS'nin 52.maddesi hükmü uyarınca borçluların ikametgahına ve bilinen adreslerine yapılan tebligatın geçerli olduğunu, ancak davalıların bilinen adreslerinden ayrılmış olmaları nedeniyle bila tebliğ iade olduğunu, dolayısıyla temerrüdün takip tarihinde gerçekleştiği yönündeki mahkeme kararının doğru olmadığını, ayrıca İİK'nun 68/B maddesi uyarınca davalıların temerrüde düşmüş olduklarını,

Yargıtay'ın 12 ve 11.Hukuk Daireleri'nin bu yönde kararları bulunduğunu, ihtarnamede 24 saat süre verildiğini, bu nedenle davalıların 14/05/2015 tarihinde temerrüde düştüklerinin kabulünün gerektiğini, yine müvekkili bankanın deposunu talep ettiği çek garanti bedelleri yönünden eksik hüküm tesis edildiğini, zira 136 adet çek yaprağından kaynaklanan gayrinakdi riskleri bulunduğunu, bunlardan 19 adedinin takipten sonra davadan önce nakde dönüştüğünü, bu nedenle 101x1200=121.200,00 TL üzerinden depo taleplerinin kabulü gerektiği halde bilirkişi raporu esas alınarak 93 adet çek yaprağından kaynaklı 111.600,00 TL üzerinden depo hükmü kurulduğunu,

nakde dönüşen çek yapraklarının nakde döndüğü tarihten itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerekirken yerel mahkeme tarafından bu talep dikkate alınmadan hüküm tesis edildiğini, sözleşmenin 9.21 maddesinde; çek sorumluluk bedelinin banka tarafından ödenmesi halinde gayrinakdi olarak takip edilen riskin nakde dönüşeceği ve herhangi bir bildirime gerek olmaksızın sözleşmede yazılı temerrüt hüküm ve faiz oranlarının geçerli olacağını, bilirkişi raporlarında çek yapraklarının nakde dönüştüğü hususunun tespit edilmesine rağmen hatalı şekilde dava tarihinden itibaren temerrüt faizi işletilmesinin mütalaa edildiğini,

mahkemenin ise bu konudaki itirazları değerlendirmediğini, takip talebinde 2.594,32 TL noter ihtar masrafı talep ettikleri halde bu hususun raporlarda dikkate alınmadığını, noter masraf makbuzunun dava dilekçesi ekinde ve raporlara itiraz dilekçesinde sunulduğunu, ancak bu konudaki taleplerinin dikkate alınmadığını, davalıların vekille temsil edildiğini, ancak müvekkili tarafından talep edilen nakit alacakla mahkemece hükmedilen nakit talep alacak aarasınad 4.288,94 TL fark bulunduğu halde müvekkil banka lehine 3.000,41 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmiştir.

Davacı tarafından davalılar aleyhine Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 08/06/2015 tarihinde borçlu cari kredi hesabından 755.521,44 TL asıl alacak olmak üzere 782.911,18 TL nakit , esnek ticari hesaptan kaynaklanan 323.160,78 TL asıl alacak olmak üzere toplam 332.281,66 TL nakit, çek garanti bedellerinden kaynaklanan 136 adet çek için 163.200,00 TL fgayrinakit, meri teminat mektubundan kaynaklanan 1.725.000,00 TL gayrinakdi alacağın depo edilmesi için takip başlatıldığı,

ayrıca 136 adet çek yaprağından takip sırasında tazmin edilerek nakde dönüşenler yönünden nakde dönüştüğü tarihten tahsiline kadar olan süreçte %36,36 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisinin tahsilinin talep edildiği, davalıların vekilleri tarafından ayrı ayrı verilen itiraz dilekçesinde borçlara, ferilere, faizlere, sözleşmeye, hesap katına ve içeriklerine itiraz edildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Davacı tarafından davalılara 07/05/2015 tarihli kat ihtarnamesinin gönderildiği, ancak davalı ...İnşaat Ltd. Şti'ne çıkarılan ihtarın adres yetersizliğinden ve tanınmadığından bahisle, davalı ...'a çıkan tebligatın atnınmadığı, yeni adresinin bilinmediği, davalı ... Ltd. Şti'ne çıkarılan ihtarnamenin ise tanınmadığından bahisle bila tebliğ iade edildiği görülmüştür. Davacı ile davalı ....

Şti arasında 06/02/2013 tarihli genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmeyi diğer davalıların müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefalet limitinin 5 milyon TL olduğu görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda; davacı bankanın nakdi kredi yönünden davalı ... Ltd.

Şti'nden cari krediden dolayı 755.521,44 TL asıl alacak, 22.377,77 TL işlemiş temerrüt faizi, 1.118,89 TL BSMV olmak üzere 779.018,10 TL alacaklı olduğu, bu asıl alacağa %36,36 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi istenebileceği, esnek krediden dolayı 323.160,78 TL asıl alacak, 8.309,54 TL işlemiş temerrüt faizi ve 415,48 TL gider vergisi olmak üzere toplam 331.885,80 TL alacaklı olduğu,

asıl alacağa %30,24 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi istenebileceği, davalı kefillerin ise cari krediden dolayı 755.521,44 TL asıl alacak, 15.561,14 TL işlemiş temerrüt faizi, 778,06 TL gider vergisi olmak üzere toplam 771.860,64 TL'den sorumlu olduğu, asıl alacağa %36,36 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi istenebileceği, esnek krediden dolayı 323.160,78 TL asıl alacak, 7.180,63 TL işlemiş temerrüt faizi, 359,03 TL gider vergisi olmak üzere 330.730,44 TL'den sorumlu olduğu,

asıl alacağa %30,24 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi istenebileceği, gayrinakdi yönden ise davacı bankaya ibraz ya da iade edilmeyen 93 adet çek yaprağından dolayı 111.600,00 TL'nin davalılar tarafından depo edilmesi gerektiği, ayrıca teminat mektubu kredisi yönünden ise 1.725.000,00 TL'lik teminat mektubu bedelinin davalılarca depo edilmesi gerektiği, davacının takip ile dava tarihi arasında 19 adet çek nedeniyle çek hamillerine 22.800,00 TL garanti tutarı ödemesi yaptığı, bu tutarın nakdi krediye dönüştüğü, 22.800,00 TL nakdi krediye dava tarihinden itibaren %36,36 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanabileceği,

davadan sonra ödenen 13 adet karşılıksız çek nedeniyle 15.600,00 TL konusunda ise takdirin mahkemeye ait olduğu, davalı bankanın noter masraflarıyla ilgili belge ibraz etmediğinden değerlendirmeye dahil edilemediği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Davacı bankanın itirazları üzerine bilirkişiden alınan 29/09/2016 tarihli ek raporda ise; kök raporda değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Davacı vekilince ek rapora da itirazda bulunulduğu görülmüştür.

Yargılama sonunda davalılar yararına 3.000,41 TL vekalet ücretine hükmedildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, bankacılık işleminden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. Davacı ile davalılardan ... İnşaat LTD.ŞTİ arasında kredi sözleşmesi düzenlendiği, kredi sözleşmesinin diğer davalılar tarafından da kefil sıfatıyla imzalandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı taraf, bir kısım nakdi, bir kısım da gayri nakdi alacak için davaya konu icra takibini başlatmıştır. Davalıların itirazı üzerine icra takibi durmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davacı banka vekili istinaf etmiştir. İstinaf aşamasında davacı bankanın alacağını Gelecek ... A.Ş'ye temlik ettiği sunulan belgelerden anlaşılmıştır.

Davacı tarafın istinafı, temerrüdün takip tarihinde gerçekleştiği hususunun doğru olmadığı, ayrıca çek garanti bedelleri yönünden eksik hüküm kurulduğu, nakde dönüşen çek yapraklarıyla ilgili garanti bedellerinin nakde döndüğü tarihlerden itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiği, ayrıca takip talebinde istedikleri noter ihtar masrafının dikkate alınmadığı ve müvekkili aleyhine hükmedilen vekalet ücretine ilişkindir.

Davalı ...LTD.ŞTİ dışındaki diğer davalılar sözleşmeyi kefil olarak imzalamışlardır. Dolayısıyla asıl borçlu dışındaki davalılar yönünden usulüne uygun temerrüt ihtarı bulunmadığından temerrütlerinin takip tarihiyle başladığının kabulü doğrudur. Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

Dosya içeriğinden, davacı vekilince dosyaya sunulan çek statüleri listeleme raporundan ve alınan bilirkişi raporundan deposu talep edilen çek yapraklarından 19 adedinin takipten sonra, davadan önce ödendiği anlaşılmakta olup sözleşmenin 9. maddesi gereğince ödeme tarihlerinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken bu yönün gözden kaçırılarak takipten sonra davadan önce ödenen 22.800,00 TL yönünden dava tarihinden sonra faize hükmedilmesi doğru değildir.

Öte yandan 13 adet çek yaprağının ise davadan sonra ödendiği anlaşılmış olup bilirkişi raporunda bu çekler yönünden takdirin mahkemeye bırakıldığı, mahkemenin ise fazlaya ilişkin istemin reddine karar verdiği, dolayısıyla 15.600,00 TL'nin reddedildiği anlaşılmıştır. Oysa dava sırasında nakde dönüşen gayri nakdi alacak için tahsil hükmü kurulması gerekir. (Bakınız Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/6408 Esas - 2017/7843 Karar sayılı ilamı).

Mahkemece bu hususun gözden kaçırılması usul ve yasaya aykırı olup davacı bankanın bu yöndeki istinaf talebi yerindedir. Bu husus dairemizce yeniden kurulan hükümde dikkate alınmış ve bahse konu çek statüleri listeleme raporunda belirtilen tarihler faizin başlangıcına esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Yine davacı taraf 2.594,32 TL noter masrafını da nakit alacak içerisinde talep etmiş olup bilirkişi ve mahkemece belgesi sunulmadığından bu talep yerinde görülmemiş ise de, davacı vekilinin ek rapora beyanlarını sunduğu, 21/10/2016 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu, Kadıköy ....Noterliği'nin 07/05/2015 tarihli, ... sayılı noter makbuzu fotokopisinde 2.594,32 TL notere ödeme yaptığı anlaşılmış olup mahkemece bu hususun dikkate alınmaması doğru değildir.

Dairemizce yeniden kurulan hükümde bu husus dikkate alınmıştır. Öte yandan mahkemece nakdi ve gayri nakdi alacaklar yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken gayrinakdi ve nakdi alacak toplamı üzerinden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup ayrıca bu durum infazda tereddüt oluşturacağından bu husus dairemizce yeniden kurulan hükümde re'sen dikkate alınmıştır. Davacı vekilinin diğer bir istinaf sebebi de vekalet ücretine yöneliktir.

Davanın 4.288,94 TL'lik kısmı reddedildiği halde , müvekkili aleyhine 3.000,41 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını ileri sürmüştür.

Gerçekten de kabul şekli itibariyle bu durum hatalı olup dairemizce yeniden hüküm kurulması nedeniyle ve yeniden kurulan hükümde takipten sonra, davadan önce nakde dönüşen gayrinakit alacağın da dava dilekçesinde tahsili talebinde bulunulduğundan, tahsili istenen 22.800,00 TL ile birlikte dava değeri dava dilekçesinde daraltılan taleple birlikte toplam 1.135.937,32 TL'dir. Dairemizce verilen kararda hüküm altına alınan tutar ise 1.135.590,89 TL'dir.

Dolayısıyla reddedilen miktar dairemizce yeniden kurulan hükümde 346,43 TL olduğundan, kendisini vekille temsil ettiren davalılara bu miktar vekalet ücreti olarak verilmiştir. Yine kabul edilen gayri nakdi alacaklar yönünden davacı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte ise de, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi bulunmadığından dairemizce yeniden kurulan hükümde bu husus dikkate alınmamıştır.

Öte yandan ilk derece mahkemesinde davanın kabul oranının %97,79 , red oranının da %2,21 olarak belirtilip yargılama giderlerinin bu oran üzerinden taraflardan tahsiline karar verilmiş olup bu durum doğru değil ise de, davacı vekilinin vekalet ücreti dışındaki yargılama oran ve giderleriyle ilgili istinaf talebi bulunmadığından kazanılmış haklar da gözetilerek ilk derece mahkemesindeki bu oran dairemizce korunmuştur.

İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporu, gerek nakit alacakların hesabı, gerek temerrüt faiz oranları ve temerrüdün başlangıç tarihi, gerekse 1.725.000,00 TL'lik teminat mektubunun depo edilmesi gerektiğine ilişkin hususlar yönünden ayrıntılı incelemeyi içerdiği gibi istinaf denetimine de elverişlidir.

Bu nedenle dairemizce yeniden kurulan hükümde genel olarak esas alınmakla birlikte davacı vekilinin dava dilekçesinin netice-i talep kısmında, icra dosyasındaki takip talebinde istediği miktarlardan kısmen daha düşük talepte bulunduğu, bu bağlamda talepte bağlılık ilkesi ile bağdaştığı ölçüde bilirkişi raporunun nakit alacaklarla ilgili hesaplaması dikkate alınmıştır.

Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 9.21/f ve 10.9 maddeleri uyarınca davacının, davalı kefillerden çek garanti bedellerini ve teminat mektubu bedelinin deposunu isteyebileceği, yine nakde dönüşenler yönünden kefil olan davalılardan da bu bedellerin tahsilini talep edebileceği dairemizce verilen hükümde gözetilmiştir.

Hal böyle olunca davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.