İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3958 K.2020/341

DOSYA NO 2017/3958 Esas

KARAR NO

2020/341 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 06/12/2016

NUMARASI

2014/264 E., 2016/980 K.

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 13/02/2020

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı borçlu ... San. Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili bankanın İzmit Şubesi arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden dava dışı borçluya kredi kullandırıldığını, davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayarak borçtan sorumlu olduklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine Beyoğlu ....

Noterliğinin 02/12/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra yoluyla icra takibine geçildiğini, dosyaya davalıların yetki itirazında bulunduklarını, bu itirazın kabul edilerek takibin Kadıköy İcra Müdürlüklerine gönderildiğini ve Kadıköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas (İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü ...

Esas) sayılı dosyasından ödeme emrinin gönderildiğini, davalıların icra takibine itiraz ederek takibi durduklarını, davalıların takibe, asıl alacağa, faize, tüm ferilerine, imzaya itiraz ettiklerini beyan ederek, borçluların İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptaline, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla takiplerin devamına, %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı ... cevap dilekçesi ile; icra takibine dayanak yapılan kredi genel sözleşmelerinde kredi borçlusunun ... San ve Tic.

Şti olduğu, bu sebeple de icra takibi asıl borçlusunun anılan bu şirket olduğu, müvekkillerinin bu dosyanın hangi sebeple borçlusu olarak gösterildiğinin tespit edilemediğinin görüleceğini, genel kredi sözleşmesinin ilk sayfasında müvekkilinin isim ve soyadının, imzasının bulunmadığını, son sayfasında ise müvekkilinin el yazısı olmayan ve altındaki imzanın da müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin asıl borçlu sıfatına sahip olmadığını, anılan şirketin hissedarı olmadığı gibi, imza yetkilisi de olmadığını,

müşterek müteselsil kefil sıfatının müvekkiline verilmiş ise hangi sebeple ve ne miktarla sınırlı kefil olduğunun da belirtilmediğini bildirmiş, haksız ve mesnetsiz huzurdaki davanın reddine, lehlerine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ile avukatlık ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı .... usulüne uygun dava dilekçesi ile tensip zaptının tebliğ edildiği, herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince. "İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde. İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile alacaklı ... Bankası tarafından borçlular ..... Ltd.

Şti., ... aleyhine kredi sözleşmesi dayanak yapılarak 19.303,61 TL asıl alacak, 4.231,57 TL işlemiş faiz, 211,58 TL BSMV toplamı 23.746,76 TL alacağın tahsili için başlatılan takip olduğu, borçlu ... ödeme emrinin iptali için şikayet dilekçesi sunduğu ve İstanbul 13.İcra Hukuk Mahkemesinin 21/03/2012 tarihli, 2012/92 esas 2012/144 karar sayılı kararı ile '' alacaklı vekilinin icra takibine dayanak yaptığı belgeleri takip talebine ekleyerek bunların ödeme emri ekinde borçluya tebliğ edilmesi gerektiği halde bu zorunluluğa uyulmaması nedeniyle ödeme emrinin iptaline '' karar verildiği,

İstanbul ....İcra Müdürlüğü tarafından 16/08/2012 tarihinde dosyanın yetkisizlikle İstanbul Anadolu ... .İcra Müdürlüğüne gönderildiği, alacaklı vekili tarafından 28/08/2012 tarihinde icra dosyasına talep açılarak '' .. yetki itirazı bulunduğundan, ... için talep yapılmamasına, diğer borçlulara ödeme emri gönderilmesine karar verilmesi '' şeklinde talep üzerine icra dairesi tarafından 04/09/2012 tarihinde yeniden ödeme emri düzenlendiği, düzenlenen ödeme emrinde alacaklı ...

Bankası, borçlular ..... Ltd. Şti., ... , ... borçlu olarak göründüğü, ilk takip talebinde adı geçen ... hakkında takibe devam edilmediği anlaşılmıştır.

İkinci gönderilen ödeme emrine karşı borçlulardan ... tarafından itiraz dilekçesi sunulduğu, itirazında şirketin kredi kartı borcundan dolayı kendisinin herhangi bir kefaleti olmadığını iddia ettiği ve takibin durduğu, davacı tarafından bu kez borca itiraz eden ... ile hakkında takip olmayan ... yönünden itirazın iptali ve takibin devamı talebini içeren bu davanın açıldığının anlaşıldığı, davacı tarafa takibe konu kredi sözleşmesinin aslını yada bir örneğini dosyaya sunması için süre verildiği, incelenen kredi sözleşmesinin hiç bir yerinde davalı ... isminin yada imzasının bulunmadığın anlaşıldığı,

davalılardan ... yönünden yapılmış bir takip olmadığı için hakkında itirazın iptali davası açılamayacağı, usulüne uygun takip ve usulüne uygun borca itirazın dava şartı olduğu, oysa ... yönünden bu dava şartının gerçekleşmediği" gerekçesiyle davalı ... yönünden şartları oluşmayan itirazın iptali talebinin usulden reddine, davalı .... takip konusu kredi sözleşmesinde ad ve imzası bulunmadığından ve bu sözleşmeye göre borçlu olduğu ispatlanamadığından davanın reddine,

davalı ... hakkında imzası bulunmayan bir kredi sözleşmesine dayanılarak yapılan takibin kötü niyetli olduğu kanaatine varılarak bu davalı yönünden takip konusu alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı banka vekili istinaf etmiş ; sehven mahkemeye farklı bir sözleşme sunulduğunu ; oysa taraflar arasında İstanbul anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde de bir dava bulunduğunu, o mahkemeye sunulması gereken sözleşmenin eldeki davaya sunulduğunu bu nedenle takibin ve davanın kötüniyetli olmadığını beyanla kararın bu açıdan kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava genel kredi sözleşmesi kapsamında alacağın tahsili için yapılan takibe kefilin itirazının iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Takibe sıkı sıkıya bağlı bir dava türü olan itirazın iptali davasında takibe konu edilen sözleşmede davalının imzasının bulunmadığı konusunda mahkemenin vardığı sonuç davacı yanın da kabulünde olup, istinaf nedeni mahkemenin kötüniyet tazminatına hükmetmiş bulunmasıdır.

İİK 67/2. maddeye göre Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 6352 - 2.7.2012 / m.11) “yüzde yirmisinden” aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.Görüldüğü gibi borçlunun itirazının haksızlığı yeterli iken ;

alacaklının haksız ve kötüniyetli olması esastır.Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötü niyetli kabul edilir.

Örneğin, alacağı kendisine tamamen ödenmesine rağmen icra takibine girişen alacaklı, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi anlamında kötüniyetli sayılmalıdır.Öncelikle kötüniyetin kanıtlanması borçlu tarafın sorumluluğundadır. eldeki davada davalının sözleşmede imzasının bulunmadığı savunması yanında ; alacaklı davacının kötüniyetle hareket ettiğine ilişkin delili bulunmamaktadır.Davacı yanın İstanbul anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ndeki derdest davasında da tarafları aynı olan ve yine genel kredi sözleşmesine dayalı itirazın iptali davasının bulunduğu,o davaya konu kredi sözleşmesinin eldeki davaya sunulduğu,

takibe ekli ihtarname ve hesap katında davalnın isminin de yer aldığı, tarafların akdi ilişkisin mevcut olduğu dikkate alındığında ödenmiş bir borç sözkonusu olmadığından takip haksız ise de kötüniyetli sayılamayacağından istinaf başvurusun kabulüne , hükmün kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.