İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4005 K.2020/430

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında düzenlenen kredi sözleşmesinin davalılar tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, İnegöl İcra Müdürlüğü'nün ve İnegöl mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı banka tarafından sorumlu oldukları beyan edilen miktarın ödendiğini, müvekkilleri tarafından İnegöl Şubesi'ne yapılan ödemelere ilişkin makbuzda da ödemenin kefaletten rücu için yapıldığının anlaşılmakta olduğunu, ayrıca kefalet sözleşmesinin TBK'nun 583.maddesindeki şekil şartlarına uygun olmadığı gibi 584.maddesinde yer alan eşlerin rızasının da alınmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davalı ... sözleşmedeki kefalet tutarının 10.000,00 TL olduğu ve bu tutarı kefaletten rücu için bankaya yatırdığı ve davalı bankaya çektiği ihtarnamede kefaletten vazgeçtiğini bildirdiği, yatırılan paranın da borçlu şirketin borçlarından mahsup edildiği,

bankanın davalı ... kefaletin devam ettiği yolunda bildirimde bulunmadığı gerekçeleriyle bu davalı hakkındaki davanın reddine, davalı ... ise kefalet limitinin 35.000,00 TL olup bu davalı hakkındaki davanın da kısmen kabulü gerektiği gerekçeleriyle davalı .... hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı ... vekili istinaf etmiştir. Davalı ... vekili istinaf sebebi olarak.

İnegöl İcra Dairelerinin ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığından HMK'nın 17.maddesi anlamında geçerli bir yetki sözleşmesinin bulunmadığını, yetki itirazının reddinin doğru olmadığını, ayrıca kefalet sözleşmesinin TBK'nun 583.maddesindeki şekil şartına uygun olmadığı gibi 584.maddesi gereğince de eşin rızasının alınmadığını, azami miktarının sözleşmede belirtilmediğini, ayrıca TBK'nun 120.maddesine aykırı olarak fahiş miktarda %54 faize hükmedilmesinin de yasaya aykırı olduğunu, takip tarihi olan 07/01/2016 itibariyle yasal temerrüt faizi oranın %10.50 olup bu miktarın %100 fazlasının %21'e denk geldiğini,

dolayısıyla mahkemenin fazla faize hükmettiğini, ayrıca dava kısmen kabul edildiği için müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, yine şartları oluşmadığı halde müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını bildirmiştir.

Davacı tarafından davalılar ve dava dışı kişiler aleyhine toplam 49.275,76 TL'nin tahsili için 07/01/2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibin dayanağı olarak sözleşme, ihtarname ve hesap özetinin gösterildiği, davalıların vekili tarafından icra müdürlüğünün yetkisine, borca ve ferilerine itiraz edildiği görülmüştür. Davacı ile dava dışı ... Ltd.

Şti arasında 13/08/2013 tarihinde genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmenin tutarının 210.000,00 TL olduğu, dosya içeriğinde ve takip dosyası içinde sadece kefil ... imzasının bulunduğu, sözleşmenin 29.sayfa fotokopisinin bulunduğu görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 30/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda; davacı banka tarafından dava dışı şirkete genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi uyarınca borçlu cari hesap, taksitli ticari kredi kullandırıldığı, ayrıca bankacılık hizmet sözlemesine istinaden çek karnesi verildiği, davacı ile dava dışı şirket arasında düzenlenen 13/10/2006 tarihli , 20.000,00 TL limitli sözleşmede davalı ... müteselsil kefil sıfatıyla, 12/01/2007 tarihli sözleşmeyle 15.000,00 TL limit arttırımı yapıldığı ve ... limitinin 35.000,00 TL'ye yükseltildiği,

yine muhtelif tarihlerde sözleşme limitinin arttırılmasıyla asıl borçlu şirketin sözleşme limitinin 205.000,00 TL'ye yükseltildiği, davalı ... ise 100.000,00 TL limitle müteselsil kefil yapıldığı, davalıların imzasının bulunduğu sözleşmelerin TBK'nun yürürlüğünden önce imzalanmakla eş rızasının gerekmediği, 13/08/2013 tarihli, 220.000,00 TL bedelli sözleşmede ise davalıların imzasının bulunmadığı, sözleşmenin 86.maddesine göre banka şubesinin bulunduğu yer ile Bursa mahkeme ve icra dairelerinin ayrı ayrı yetkili olduğunun düzenlendiği, ... kefaletten rücu ettiği, buna göre kefaletin devam edip etmediğinin takdirinin mahkemeye ait olduğu,

kefaletin devam etmediği sonucuna varıldığında borcunun bulunmadığı, aksi halde 39.059,98 TL'den sorumlu olduğu, davalı ... kefalet limitinin ise 35.000,00 TL olup hesaplanan borç tutarının daha yüksek olması nedeniyle kefalet limitiyle sorumlu olduğundan, sorumluluğunun 35.000,00 TL ile sınırlı olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Davacı tarafından çekilen 30/10/2015 tarihli ihtarnamede; bankanın toplam 44.503,55 TL alacağının 7 gün içinde ödenmesinin istendiği, ihtarnamede muhatap olarak asıl borçlu şirketle kefil olan dava dışı ... gösterildiği görülmüştür. Dosya içeriğinde bilirkişi raporunda bahsedilen raporların yer almadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava, bankacılık işleminden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, dava dışı şirkete kullandırılan kredi sözleşmesinin davalılar tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını iddia etmiştir. Dava dosyası içerisinde davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 13/08/2013 tarihinde düzenlenen genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin 29.sayfa fotokopisinin bulunduğu görülmüştür.

Yine yargılama sırasında alınan 30/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacı ile dava dışı şirket arasında 13/10/2006 tarihli ve 13/08/2013 tarihli sözleşmeler bulunduğu belirtilmiştir. Söz konusu sözleşmelere dava dosyası içerisinde ve bilirkişi raporun ekinde rastlanılamamıştır.

Davalılar gerek icra takibine itirazlarında, gerekse mahkemenin yetkisine yönelik olarak yaptıkları itirazda İnegöl İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu ileri sürmüş, mahkemece 21/10/2016 tarihli duruşmada; takibe dayanak yapılan her iki kredi sözleşmesinin Bursa Mahkemelerini yetkili kıldığı gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiş ise de, bu husus dairemizce denetlenememektedir.

Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı ile dava dışı borçlu şirket arasında birden fazla kredi sözleşmesi bulunduğu belirtildiği halde takip ve dava konusu kredi borcunun hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı hususunda bir açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.

Bu durumda mahkemece davacı ile dava dışı borçlu şirket arasında imzalandığı belirtilen kredi sözleşmelerinin örneklerinin dava dosyasına celbedilerek öncelikle İİK'nun 50.maddesi gözetilerek, (davalı ... hakkında dava reddedilmiş olup bu konuda davacı banka tarafından istinaf yoluna başvurulmadığından hakkındaki red hükmü kesinleşmiş olmakla) davalı ... icra dairesinin yetkisine yönelik itirazlarının değerlendirilmesi, sonra mahkemenin yetkisine yönelik itirazın değerlendirilmesi,

icra dairesinin ve mahkemenin yetkili olduğu kanaatine varıldığı takdirde ise takip ve dava konusu kredi borcunun hangi sözleşmeden kaynaklandığı hususunda ayrıntılı incelemeyi içerir ve istinaf denetimine elverişli olacak şekilde dosyada mevcut raporu hazırlayan bilirkişiden ek rapor, ya da yeni bir bilirkişiden rapor alındıktan sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hal böyle olunca davalı ... vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.