İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4230 K.2020/420

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı taraf dava dilekçesinde; davalı şirket adına tescilli ... tescil nolu markanın 5 yıl kesintisiz kullanılmama sebebiyle ... ve ... nolu marka belgesinin ise müvekkilinin öncelik hakkından dolayı 19. Sınıfta " kum, çakıl, mozaik, mıcır, kum taşı, kum, çakıl ve benzeri tabii malzemelerden hazırlanan kuru karışımlar (agregalar) akvaryum kumları...

Kireçler; ç çimentolar, alçılar....Hazır betonlar, hazır harçlar; hazır sıvalar,hazır renkli sıvalar...Alçıdan mamül paneller,panolar,duvarlar,bölmeler,yapı elemanları, alçıdan mamul prefabrik yapı elemanları...Tuğlalar,kiremitler,asmolenler,briketler,mahye kiremitleri... Yollar için metal,mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri..." yönünden hükümsüzlüğünü, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesinde; davacının uzun yıllardan beri müvekkili ile ticari ilişki içinde bulunduğunu, müvekkilinin hükümsüzlüğünü talep ettiği konularda markayı uzun yıllardan beri tescilli ve tescilsiz olarak markasal anlamda kullandığını bilmesine rağmen uzun yıllar sonra hiçbir delille desteklenmeyen 556 sayılı KHK'nın 8/3 maddesine dayalı hükümsüzlük talebinde bulunduğunu, davacının davayı açmakta hukuki yarara bulunmadığını, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, öncelikle hak sahibi olduğunu iddia eden davacının uzun süre sessiz kaldığını,

bundan dolayı hak kaybınına uğradığını iş bu davanın tamamen kötü niyet içerdiğini, davacının basiretli bir tacir gibi davranma ve dürüstlük kurallarına göre hareket etme yükümülüklerine aykırı davrandığını ve davacının 556 sayılı KHK.nın 8/3 gereğince öncelik hakkı sahibi olmadığını, öncelik hakkı iddia eden kişinin ticari ilişki içinde bulunduğu markayı ticari işlerinde aynı sınıflarda kullandığını bildiği gibi bir şirkete karşı uzun süre sessiz kalmasının beklenemeyeceğini, müvekkili şirkete ait 2005/29321 nolu marka açısından davanın usulden reddine,

2010/33481 ve 2011/55581 nolu markalar açısından davacının önceye dayalı hakkı bulunmadığı için davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 25.10.2016 tarihli 2014/156 E. - 2016/177 K.sayılı kararıyla; "davalı tarafın bir kısım kullanımının ... olarak firma ismi geçtiği ancak faturalarda ... firmasının ... kuruluşu olduğu ve ... ibaresinin markasal olarak faturada yer aldığı bu şekilde davalının yan kuruluşu olan ve fiili irtibatlı olduğu ... firması ile yaptığı kullanımların markasal anlamda kendi kuruluşu olduğundan kullanım kapsamında olduğu kabul edilmiş, sunulan fatura ve belgelere göre 19. Sınıfta davalı tarafın kullanımı olmayan çakıl, kum taşı, kum çakıl vb. tabi malzemeden hazırlanan kuru karışımlar agregalar,

akvaryum kumları, alçıdan mamul panolar, duvarlar, örmeler, yapı elemanları, alçıdan mamul prefabrik yapı elemanları, kiremitler, briketler, mahyel kiremitleri ve yollar için metal , mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri emtialarında davalının kullanımı ispat edilemediği" gerekçesiyle;

davacı tarafın davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile ... sayılı ... markasının kullanımı olmayan çakıl, kum taşı, kum çakıl vb. tabi malzemelerden hazırlanan kuru karışımlar , (agregalar ) , akvaryum kumları alçıdan mamul panolar , duvarlar, bölmeler, yapı elemanları, alçıdan mamul prefabrik yapı elemanları, kiremitler briketler, mahye kiremitleri ve yollar için metal , mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri emtialarından davalının kullanımı olmadığından bu emtialar yönünden markanın kısmen iptaline, TPE kayıtlarından terkin edilmesine,

diğer emtialar yönünden talebin reddine, - ... tescil nolu ... şekil ve .... ... şekil markaları yönünden davalı tarafın ... sayılı tescilli markası dikkate alındığından bu sınıflar yönünden seri marka şeklinde davalının marka tescil ettirmesi hakkı olup ... sayılı markanın tescil tarihi dikkate alındığında hükümsüzlük talebi için bu marka geçerli olduğundan dava açmak üzere hak düşürücü süre geçmiş olduğundan üstün hakka dayalı yerinde olmayan talepli davanın reddine, karar verilmiştir.

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının gerekçesinin HMK 297/son maddesi uyarınca açık ve net olmadığını, - davanın sadece 19.sınıfa ilişkin olduğunu, buna rağmen diğer sınıflar yönünden davanın reddedilmesinin talebi aşar mahiyette olup, hukuka uygun olmadığını, HMK 26.madde gereğince, hakimin taleple bağlı olduğunu, - müvekkilinin daha önce 19.sınıfta kullandığı "..." ibaresi ile ayırd edilemeyecek kadar benzer davalı markasının müvekkilinin öncelik hakkı nedeniyle hükümsüzlüğünün istendiğini, bilirkişi raporunda "..." ibaresi ile "..." ibaresinin ayırd edilemeyecek kadar benzer olduğunu,

... ibaresi üzerinde müvekkilinin 19.sınıfta öncelik hakkının bulunduğunun ifade edildiğini, mahkemenin hükümsüzlüğü ve iptali istenen markaları seri marka olarak değerlendirerek iptal ettiği, ... sayılı markanın varlığını esas alarak hükümsüzlük davası açmak için 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini göstererek davanın reddine karar verdiğini, gerekçeli kararın son paragrafında hükümsüzlüğü istenen ... ve ... sayılı markaların 19/36 ve 37. Sınıflarda 27.06.2007 tarihinden itibaren sicile kaydedildiği şekilde kararını gerekçelendirdiğini, oysa ... sayılı markanın 25.07.2011 ve ... sayılı markanın 26.11.2013 tarihinde tescil edildiğini,

sürenin başlangıcının tescil tarihinden hesap edilmesi gerektiğini, -Her iki markanın bağımsız nitelikte olduğunu, seri markaların geçerliliği tartışmalı ise önceki markalar bakımından hükümsüzlük davası söz konusu ise seri marka incelemesinin sağlıklı yapılabilmesi için kök markalar ile ilgili hükümsüzlük davasının akıbetinin beklenmesi gerektiğini, kaldı ki;

... kod numaralı markanın kısmende olsa hükümsüz kılındığını ve hükümsüzlük kararının geçmişe etki ettiğini, bilirkişi raporlarının hatalı ve eksik inceleme mahsulü olduğunu, davalının markayı kullandığına ilişkin delillerin markanın ciddi biçimde kullanılması teşkil etmeyecek ürünlerden olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin istinafa cevap dilekçesinde; mahkeme kararının HMK 26. Maddeye ve taleplere uygun olduğunu, KHK 14. Maddenin iptali ile kullanılmayan markalara karşı uygulanabilecek herhangi bir yaptırım kalmadığını beyanla davacı istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; kullanmamadan dolayı hükümsüzlük talep edilemeyeceğini, Anayasa mahkemesince maddenin iptal edildiğini, - müvekkilinin defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu, karşı tarafın usulüne uygun tutulmayan defter ve kayıtlarda yer alan fatura ve girdilerden yola çıkılarak değerlendirme yapıldığını, - davacı tarafça tescilsiz markanın yoğun kullanımının ispatı gerektiğini, mıcırda 50'den fazla hazır betonda 100'den fazla fatura gösteren davacı yanın bu 100 lerce fatura arasında kum ve çimento için sadece üçer adet fatura göstermesinin gerçek hak sahibi olduğunu göstermeyeceğini,

19.sınıfta müvekkili adına tescilli kum ve mıcıra ilişkin emtiaların iptal sebebini oluşturacak ciddi bir kullanımının ispatlanamadığını, -davacının kötüniyetli hareket ettiğini, davacının, müvekkilinin ticaret unvanının 1996 dan beri tescilli olduğunu, 2005 yılından beri inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, 2005 yılında taraflar arasında başlayan ticari münasebette davacı tarafın ... işaretinin 19.sınıf kapsamında uzun yıllardır marka olarak kullanılmasına ses çıkarılmadığını, Müvekkilinin, ... üst markası ile yaptığı inşaatlarda bir kısım malzeme teminatının davacıdan yapıldığını, faturaların ... markası ile kesildiğini,

Anayasa mahkemesinin 14.12.2016 tarihli kararıyla KHK 14.maddeyi ortadan kaldırdığını beyanla mahkeme kararını kaldırarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından alınan 09/11/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davalının 3 kişilere düzenlediği faturalarda ... markasının 19 sınıftaki "hazır beton, mucır tuğla ve kum" emtialarında kullandığı , davalının Organik bağ bulunan ... şirketinin 3. Kişilere düzenlediği faturalara dava konusu edinilen 19. Sınıf emtialardan "kum, asmolen , mucır ,mozaik (mozaik taşı) çimento ,kireç, hazır harç ,tuğla , alçı , sıvı , alçıdan mamul panel ( alçıpan )" emtialarının konu olduğu, davalının ... şirketinin faturalarına ve arasında organik bağ bulunan işletmelere gönderdiği faturaların kulanım hususunun mahkemenin takdirinde olduğu,

dava konusu markanın 19. Sınıftaki "çakıl, kum taşı, kum, çakıl vb. Tabi malzemelerden hazırlanan kuru karışımlar, (agregalar ) akvaryum kumları, alçıdan mamul panolar, duvarlar ,bölmeler ,yapı elemanları, alçıdan mamul prefabrik yapı elemanları, kiremitler briketler , mahya kiremitleri , yollar için metal , mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri" emtialarında kullanılmadığı,

davacının 556 sayılı KHK.nın 8/3 e göre hükümsüzlüğünü talep edip dava konusu markaların 19 sınıfta tescilleri kapsamında yer alan emtialardan sadece mıcır emtiasında 10.01.1999 tarihli faturada davalının gerek marka tescilinden gerek fiili kullanımdan önceye dayalı , markasal kullanıma rastlandığı, gerçek hak sahipliği iddiasında aranan markayı belli bir oranda bilinir kılınma şartının tek kullanımda gerçekleşmeyeceği beyan edilmiştir.

Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itirazı üzerinde bilirkişi heyetinden alınan 11/07/2016 tarihli raporda; davacının ... ibaresi üzerinde gerçek hak sahipliği bulunduğu davalıya ait ..., ... nolu tescilli markaların kapsamındaki kum emtiasını davacının 3 adet faturasında çimento emtiasında davacının 3 adet faturasında mıcır emtiasına davacının 50 adetten fazla faturasında rastlanmıştır, davalıya ait ... tescil nolu marka kapsamındaki beton , alçı, toprak kil, doğal ve yapay taş, ahşap plastik veya sentetik malzemelerden imal edilmiş, şekil almış yapı, inşaat,

yol yapımı vb. amaçlı malzemeler kapsamında kabul edilebilecek hazır beton emtiasında davacının yüzlerce faturasına rastlanmış, davacının asfalt yapım işine yönelik kullanımının 19. Emtia sınıfı kapsamında asfalt emtiası ile ilgili olarak davalının 2 markasının da koruma tarihinden önce kullanıldığının kabul edilebileceği sonucuna varılmış,

davalı vekilinin ... şirketi ile müvekkili arasında organik bağı gösteren belge de davalı şirketin ve ... şirketinin yönetim kurulu başkanlığının aynı kişi ... olduğu kök raporda da belirtildiği üzere ... şirketinin faturalarına davada dayanılıp dayanılmayacağının KHK.nın 14 maddesi anlamında mahkemenin takdirinde olduğu beyan edilmiştir.

TPMK'dan celp edilen marka kayıtlarından; davalı tarafa ait ... ... markasının 15.07.2005 tarihinden itibaren 19/36/37.sınıflarda, ... başvuru sayılı ... + şekil markasının 21.05.2010 tarihinde 19/36/37.sınıflarda, ... başvuru sayılı ... + şekil markasının 01.07.2011 tarihinden itibaren 19/35/36/37.sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Davacı vekili, davalı adına tescilli ... tescil nolu markanın 5 yıl kesintisiz kullanılmama sebebiyle, davalı adına tescilli ... ve ... nolu markaların ise müvekkilinin öncelik hakkı bulunduğu gerekçesiyle 19. Sınıfta " kum, çakıl, mozaik, mıcır, kum taşı, kum, çakıl ve benzeri tabii malzemelerden hazırlanan kuru karışımlar (agregalar) akvaryum kumları... Kireçler; çimentolar, alçılar....Hazır betonlar, hazır harçlar; hazır sıvalar, hazır renkli sıvalar...

Alçıdan mamül paneller, panolar, duvarlar, bölmeler, yapı elemanları, alçıdan mamul prefabrik yapı elemanları...Tuğlalar, kiremitler, asmolenler, briketler, mahye kiremitleri...Yollar için metal,mekanik ve aydınlatmalı olmayan trafik işaretleri..." yönünden hükümsüzlüğünü talep etmiş, ilk derece mahkemesince ... tescil numaralı marka yönünden davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davaya konu ... ve ... nolu markalar yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, mahkemenin kararında talep aşımı yapıldığını ileri sürmüşse de; dava dilekçesinde davalı markalarının, hükümsüzlüğü istenen 19. sınıfta "kum, mozaik, mıcır, kireçler,çimentolar, alçılar....Hazır betonlar, hazır harçlar; hazır sıvalar,hazır renkli sıvalar, tuğlalar,asmolenler" emtialarında, hükümsüzlük talebinin reddine karar verildiği, talep aşımı yapılarak karar verilmediği kanaatine varılmıştır.

Davalı adına tescilli ... tescil numaralı markanın kullanmamadan dolayı hükümsüzlüğünün istendiği, 15/07/2014 dava tarihinde ve 25/10/2016 tarihli karar tarihinde yürürlükte olan mülga 556 sayılı Marka KHK’nın, 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük ve iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği, 556 Sayılı KHK, 42/1-c maddesinin dava tarihinden önce AYM’nin 09.04.2014 Tarihli ve 2013/147 Esas -2014/75 Karar sayılı kararıyla iptal edildiği, KHK 14.maddesinin ise dava ve hüküm tarihinden sonra 14.12.2016 tarihli ve 2016/148 Esas – 189 Karar sayılı kararıyla iptal edildiği,

ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu, derdest davalarda uygulanması gerektiği kanaatiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarihli kararıyla, kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalktığı göz önüne alınarak, ... tescil numaralı marka yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

556 Sayılı KHK 14. Maddenin dava tarihinde yürürlükte olduğu, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda; davalı tarafça markanın 19. Sınıfta tescilli olduğu bir kısım emtialar yönünden kullanıldığını, bir kısım emtialar yönünden kullanılmadığının tespit edildiği, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinden tam olarak anlaşılamamakla birlikte hüküm fıkrasında iptal edilen alt sınıflardan, mahkemece dava dışı ... şirketi tarafından yapılan kullanımın, davalı tarafın kullanımı olarak kabul edilmediği sonucunun çıkarıldığı,

davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, kullanılmayan emtia grubuna ilişkin istinaf sebebi yöneltmediği göz önüne alınarak, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden tarafların haklılık durumunun değerlendirilmesinde bu tespitler dikkate alınmıştır.

İlk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde; davalı adına 19/36/37. sınıflarda tescilli ... başvuru numaralı markanın, 15/07/2005 tarihinden itibaren tescilli olduğu, davacı tarafça bu marka yönünden süresinde hükümsüzlük davası açılmadığı, davaya konu ... ve ... nolu markaların seri marka olduğu, hükümsüzlüğünün tescilli marka kapsamında istenemeyeceği" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği açıklanmışsa da; mahkemece davacının önceye dayalı hak sahibi olup olmadığının kararda tartışılmadığı görülmüştür.

Davacı vekilinin dava dilekçesinde; "..." ibaresinin, davalı markalarının hükümsüzlüğü istenen 19. Sınıfta tescilli emtialarda ilk olarak müvekkilinin kullandığını beyan ettiği, faturalar sunduğu, her ne kadar dosya kapsamında alınan bilirkişi kök raporunda; " faturalarda "..." ifadesinin vurgulayıcı kullanıldığı ve şekil unsuruna yer verildiği ve mıcır emtiasında davacının önceye dayalı kullanımı bulunduğu " beyan edilmişse de, 10/01/1999 tarihli ... sıra numaralı, 06/01/3003 tarihli ... sıra numaralı,10/08/2006 tarihli ... sıra numaralı, 14/05/2005 tarihli ... sıra numaralı ve 28/07/2010 tarihli faturaların baş kısmında "...

A.Ş." şeklinde kullanımın ticaret unvanı kullanımı olduğu, markanın en basit tanımıyla; bir işletmenin mal ve hizmetlerini, diğer bir işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırmaya yarayan işaret " olarak tanımlandığı göz önüne alındığında, davacının davalı markalarının tescilli olduğu ürünler üzerinde "..." ibaresini markasal kullandığını ispatlar delil sunmadığı, önceye dayalı hakkının ispatlanamadığı, kaldı ki dosyaya sunulan faturalardan tarafların 2005-2006 yıllarından itibaren ticari ilişki içerisinde bulunduğu,

davacının davalının ... tescil numaralı markasından haberdar olmamasının düşünülemeyeceği, bu marka yönünden davacı tarafça daha önce hükümsüzlük davası açılmadığı, (KHK 14. Maddeye dayalı, kullanmamadan dolayı iptal davasının da Anayasa mahkemesi tarafından 14. Maddenin iptaline karar verilmeseydi, iptal kararından sonrası için hüküm doğuracağından), davalı tarafça bu markanın asli unsuru olan "..." ibaresi ve markanın davalı işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yaratılan izlenim korunarak,

önceki markanın 19. sınıfta kapsadığı ürün ve hizmetleri içerecek biçimde tüketiciye yenilenmiş marka imajı ile sunulduğu ve kullanımının süreklilik arz ettiği gözönüne alınarak, davaya konu sonraki tarihli markalar yönünden hükümsüzlüğü istenen 19. Sınıf emtialarda müktesep hak teşkil edeceği kanaatiyle, sonuç itibarıyla bu markalar yönünden davanın reddi kararının doğru olduğuna, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, Dairemizce mahkemenin karar gerekçesinin düzeltilmesine,

ve ... başvuru numaralı marka yönünden yasal düzenleme ortadan kalktığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne kısmen reddine, mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.