İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4461 K.2020/566

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, dava dilekçesinde ; müvekkili şirketin 06.03.1997 tarihinde Sağlık Bakanlığına ... adlı ürünün 7,5 miligramı için ruhsat başvurusunda bulunduğunu, takiben 05.12.1997 tarihinde aynı ürünün 15 miligramı için ruhsat talep edildiğini, akabinde "...” markasının tescili için TPE den ön araştırma talebinde bulunulduğunu, TPE’nin bu talebe ..., “...”, “...” ve “...” markalan nedeniyle olumsuz cevap verdiğini, davalı yanın yaklaşık 1,5 yıl sonra 11.05.1998 tarihinde dava dışı “..." markasının 05. sınıfta tescili için ... nosu ile TPE’ye başvurduğunu, bu başvuruya müvekkiline itiraz edildiğini, müvekkilinin,

“..." adlı ürünü için ilaç ruhsatı onaylandığından bu işareti 06.10.1999 tarihinden itibaren yoğun biçimde kullandığını, davalı yanın ise bu ibareyle herhangi bir kullanımının bulunmadığını, müvekkili ...

AŞ’nin “...” ibaresinin tescili için ... no’suyla tescil başvurusunda bulunduğunu, ancak bu başvurunun dava dışı ... markası gerekçe gösterilerek reddedildiğini ve bu ret kararının YİDK tarafından da onaylandığını, devamında taraflar arasında muhtelif davaların görüldüğünü, bu davalar sonucunda gerek ilk derece mahkemesi gerek de Yargıtay tarafından verilen kararlar neticesinde, "...” ve ...” ibarelerinin ayırt edilemeyecek kadar benzer oldukları, “...” markasının davalı yan adına tesciline ilişkin müvekkilince yapılan itirazın gerekçeli olduğu,

"...” markasının gerçek hak sahibinin müvekkili davacı olduğu hususlarının taraflar bakımından kesin hüküm teşkil ettiği, yukarıda belirtilen dava sürecinin uzun sürdüğünü, bu dava süreci nedeniyle davalı yanın “...” markasının tescilini sağlayamadığını, ancak bu süreçte “..." markasının ayırt edilemeyecek derecede benzerlerini tescil ettirdiğini, bu itibarla davalı yanın söz konusu markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde ; müvekkilinin 19.08.1999 tarihinden önce davacı yana ait “...” markasının varlığından haberdar olmadığını, iyi niyetli olduğunu, davacı yanın “...” markasının başvurusunun TPE tarafından engellendiğine ilişkin beyanının gerçeği yansıtmadığını, taraflar arasında ikame edilen davalar sonucunda ihtilafa konu “...” ve “... markalarının/işaretlerinin ne davacı yana ne de müvekkili davalı yana verildiğini, TPE nezdinde ki tescil sürecinin baştan başlatılmasına karar verildiğini, davacı yanın 06.03.1997 tarihli ruhsat başvurusunun kullanma teşkil etmediğini,

davacı yanın kullanımının 1997 yılına dayandığının kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin ... no’lu markasının terkin edilerek dosyalama/başvuru sürecinin yeniden başlatılmasına karar verildikten sonra müvekkilince ... no'suyla başvuru yapılarak tescil sürecinin tekrar başlatıldığını, davacı yanın “...” markasının tesciline ilişkin başvuru yapmadığını ve müvekkilinin ... no'lu başvurusuna da itiraz etmediğini, müvekkilinin bu başvurusunun 2015 yılında tescille sonuçlanmasının ardından dava ikame edilmesinin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil ettiğini zira davacı yanın bu başvuruya uzun süredir sessiz kaldığını,

davacı yanın ruhsatı almasının hemen akabinde, 1999 yılında, müvekkiliyle olan marka ihtilafı sona ermeden “...” markasını kullanmasının kötü niyetli bir davranış teşkil ettiğini, müvekkilinin dava konusu ... no'lu “...” markasının ve ... no’lu “...” markasının 05. sınıfın bir kısım emtiasında tescilli olduklarını bu bakımdan 05.01 sınıfına dâhil ilaç emtiasını içermediğini, davacının ... markasının sadece 05.01 sınıfına dâhil ilaç emtiasında kullanıldığını, davacı yanca kullanılan “...” markası ile müvekkilinin dava konusu markalarının MarkKHK m, 7/1-b hükmü anlamında aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığını,

taraf markalarının karıştırılmasının söz konusu olamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 30/11/2016 tarihli 2015/106 Esas- 2016/207Karar sayılı kararıyla. "Davacı ... AŞ tarafından davalı ... AŞ aleyhine açılan davanın kabulü ile Davalı adına TPE nezdinde tescilli 22.08.2011 tescil tarihli ... tescil nolu ... 28.03.2014 tescil tarihli ... tescil nolu ...

11.04.2014 tescil tarihli ... tescil nolu ... 12.09.2014 tescil tarihli ... tescil nolu ... 27.03.2014 tescil tarihli ... tescil nolu ... 28.03.2014 tescil tarihli ... tescil nolu ... 14.10.2011 tescil tarihli ... tescil nolu ... 27.07.2011 tescil tarihli ... tescil nolu ... 30.10.2012 tescil tarihli ... tescil nolu ... 11.01.2013 tescil tarihli ... tescil nolu ... 27.07.2011 tescil tarihli ... tescil nolu ... 22.08.2011 tescil tarihli ... tescil nolu ...

24.09.2012 tescil tarihli ... tescil nolu ... ibareli markalarının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, " karar verilmiştir.

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf başvurusunda; benzerliğe yönelik incelemenin objektif olmadığını, -mahkemenin her bir marka için ayrı ayrı değerlendirme yapmak yerine dava konusu markaların toplu olarak incelenmek suretiyle davacının ... markasıyla aynı veya ayırd edilemeyecek derecede benzer bulunduğunu, - markaların ... isminden esinlenerek oluşturulup oluşturulmadığının incelenmediğini, davacının markasının ... etken adından türetildiğini, -taraf markalarının kapsamında yer alan ürünlerin aynı/aynı türde mal kabul edilmesinin doğru olmadığını,

-ortalama tüketici kitlesi dikkate alındığında markalar arasında karıştırma ihtimali bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini, -müvekkilinin kötüniyetli olmadığını, asıl davacının kötüniyetli olduğunu, beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinafa cevap dilekçesinde; davanın 13 marka için açıldığını, bilirkişilerin ve mahkemenin toplu değerlendirme yapmasının normal olduğunu, kaldı ki markaların görsel ve işitsel olarak iltibasa meydan verecek derecede benzer olduğunu, dosyada mübrez Ankara 2. FSHHM'nin 2007/226 Esas-2008/1 karar sayılı kararında yer alan tespitler, müvekkilinin önceye dayalı hak sahibi olması ve davalının kötüniyetli olduğu açıklamalar karşısında itirazın hukuki değer taşımadığın, kesinleşmiş kararda müvekkilinin ... ibaresine kullanımla ayır edicilik kazandırdığının saptandığını,

KHK 7/son maddesi gereğince tescilinin mümkün bulunduğunu, kaldı ki davalının ... ibaresinin ayırt edilemeyecek derecede benzerlerini adına tescil ettirdiğini, bilirkişi raporu ile de davalının kötüniyetinin tespit edildiğini artık alt sınıfların varlığının bir anlamının bulunmadığını, davalı markalarının müvekkilinin ... markası ile benzerliği nedeniyle seri markası olduğu izlenimi yaratacağını, bir sözcüğe ünlem, tırnak işareti, parantez, soru işareti gibi bazı gramer işaretlerini ilave etmek suretiyle oluşturulan sözcüklerin gramatik eşdeğerler olarak ifade edildiğini, sözcüklerin gramatik eşdeğerlerinin tescil engeli oluşturduğunu,

davalının kötüniyetli olduğunu beyanla davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddini, kararın onanmasını talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince alınan 01/07/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda; taraf markalarının işaretsel anlamda ayniyet teşkil etmediği, ancak ayırt edilemeyecek kadar benzer oldukları, nitekim davalı yana ait dava konu markalarda yer alan bazı harf eklemelerinin ve/veya muhtelif işaret [(-), (’) gibi] kullanımlarının taraf markalarını farklılaştırmadığı gibi “benzer” hâle de getirmediği,

taraf markalarının tescilli oldukları sınıflar dikkate alındığında bu markaların aynı tür ürünlerde tescilli oldukları “...” ibaresi üzerindeki gerçek hak sahibinin davacı yan olduğu ilk tescil kriteri bakımından gerçek hak sahibi davalı yan olsa da ilk kullanım açısından gerçek hak sahibinin davacı yan olduğu ve gerçek hak sahipliğinin tespitinde ilk kullanımın, ilk tescile üstün olduğu, davacı yanca Sağlık Bakanlığı'na yapılan ruhsat başvurusunun bu durumu ortaya koyduğu, söz konusu başvurunun davalı yanca bilinir olup olmamasının bu durumu değiştirmediği,

MarkKHK m. 7/1-b kapsamında aranılan bir şart olmamakla birlikte, taraf markalarının kullanıldığı hijyen ürünlerinin olağan tüketicisi olan doktor ve eczacıların algısı dikkate alındığında dahi işaretsel ve sınıfsal benzerliğin iltibasa sebebiyet vermesinin kaçınılmaz boyutta olduğu, bu bakımdan davalı yana ait dava konusu markaların, davacı yanın seri markaları olduğu zannının uyanacağı, davalı yanın ... no’lu markanın tescili aşamasında kötü niyetli olarak kabul edilemeyeceği, ancak dava konusu markalar bakımından tescil başvurusunun kötü niyetli olarak yapıldığı,

bu durumun da ayrıca bir hükümsüzlük sebebi teşkil ettiği, davacı yanın, davalı yana ait dava dışı ... no’lu marka için dava açarak davalı yanın “...” markasını kullanmasına rıza göstermediği, bu bakımdan bir sessiz kalma hâlinin de söz konusu olmadığı mütalaa edilmiştir.

Davalı yanın 05. Sınıfta "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" emtialarında tescilli olmayan, ... no’lu “..." markasının ve ... no'lu ... markasının tescilli oldukları ürünler “Diş hekimliği için ürünler aletler/cihazlar hariç Hijyen sağlayıcı ürünler pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil Zararlı bitkileri, hayvanlan ve mantarları imha edici maddeler.

Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç. Dezenfektanlar, antiseptikler mikrop öldürücüler, tıbbi amaçlı deterjanlar.” Yine davalı yanca farklı mallarda tescilli olduğu belirtilen ... tescil no lu ... markasının tescilli olduğu ürünler “Diş hekimliği için ürünler aletler/cihazlar hariç. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler mikrop öldürücüler, tıbbi amaçlı deterjanlar.

İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler, bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. ” emtialarında tescilli olduğu görülmüştür.

GEREKÇE

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 06/03/1997 tarihinde Sağlık Bakanlığı'na ... adlı ürünün 7,5 mg'lığı için , 05/12/1997 tarihinde de 15 mg'lığı için ruhsat başvurusunda bulunduğunu, ... markası üzerinde hak sahibi olduğunu beyanla davalı adına tescilli 13 adet markanın hükümsüzlüğünü talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı adına tescilli marka bulunmamaktadır. Davacı tarafın üstün hak sahipliği iddiasının incelenmesinde. Ankara 2. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2007/226 Esas-2008/1 Karar sayılı kararının, davanın tarafları arasında görülerek kesinleştiği, kararın gerekçesinde ; davacı ...

İlaç şirketinin, 06/03/1997 tarihli ve 05/12/1997 tarihli Sağlık Bakanlığı'na yaptığı ruhsat başvuruları üzerine 19/08/1999 ve 20/09/1999 tarihli ilaç ruhsatlarını alarak hemen üretime geçtiği, 1999 yılından itibaren yoğun bir şekilde ... isimli ilaç ürünün üretim ve satışının yapıldığı, Eylül 1999-14/11/2000 yıllarında pazarlama, promosyon ve tanıtım giderlerine 476.614.201.543 Lira harcandığı, ruhsat başvurusunda bulunarak kullanım iradesini ortaya koyduğunun , davacının ... markası üzerinde ilaç emtiasında önceye dayalı hak sahibi olduğunun ve kullanım ile markayı ayırt edici hale getirdiğinin tespit edildiği,

yargılama neticesinde de benzer olduğu tespit edilen davalı adına tescilli 05. Sınıfta 11/05/1998 tarihli ... başvuru numaralı ... markanın hükümsüzlüğüne karar verildiği, görülmüştür.

Taraflar arasında görülerek kesinleşen davada verilen kararın bu davada kuvvetli delil olarak değerlendirileceği, davacının "İlaç" emtiasında ... markası üzerinde tescilsiz olarak önceye dayalı hak sahibi olduğu, kullanım ile markayı ayırt edici hale getirdiği, davacı tarafça ilaç emtiasında kullanılan ... ibaresi ile ... markasının benzer olduğu tespit edilmiştir.

Davalı vekilinin istinaf başvurusunda markalar arasında sınıfsal ve görsel benzerlik bulunmadığını ileri sürdüğü anlaşılmakla; davalı adına tescilli markaların 05. Sınıfta ortak olmayan emtialarda sınıfsal benzerliğinin bulunup bulunmadığı incelenmiş; davalının davaya konu ... sayılı ... markasının ve ... sayılı ... markasının 05.01 alt grubunu içermediği, 05. Sınıfın diğer alt gruplarında tescilli olduğu, davaya konu diğer davalı markalarının ise 05. Sınıfta tüm emtialarda tescilli olduğu , davalı adına tescilli davaya konu;

..., ... , ... , ... , ... , ..., ..., ... , ..., ..., ... , ... ve ... markalarının da görsel ve sesçil olarak ... markası ile benzer olduğu, taraflar arasında görülen Ankara 2. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2007/226 Esas-2008/1 Karar sayılı kararının temyiz incelemesinden ve tashihi karar incelemesinden geçerek 02/10/2009 tarihinde kesinleştiği, kararın kesinleşmesini müteakip davalının hükümsüzlüğüne karar verilen ... markası ve davacının ... markasına çok benzer şekilde, bir harf yada gramer işareti eklemek yada bir harf çıkarmak suretiyle farklılaştırarak, 05 sınıfta marka başvuruları yapmasının kötüniyetli olduğu,

ilk derece mahkemesinin bu yöndeki gerekçesi ve hükümsüzlük kararının yerinde olduğu kanaatiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 54,40 TL harcın, peşin alınan 31,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 23,00 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan.