İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/4567 K.2020/1399

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/445 Esas ve 2015/548 Karar sayılı ilamıyla verilen yetkisizlik kararı ile dosya mahkemenin yukarıdaki esasına kaydedilmiştir.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Taraflar arasında 06/12/2010 tarihinde akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalandığını, sözleşme çerçevesinde davalı şirket lehine teminat mektuplarının tesis edildiğini, akabinde davalı şirketin sözleşme süresinin yarısında sözleşmeyi feshetme ve davacı şirketin işlettiği merkezi yeni bir şirkete devretme talebinde bulunduğunu,teminat mektuplarını ise iade etmediğini, akabinde cezai şarta mahsuben davacı şirkete de fatura kestiğini, davalının sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, bu şartlarda davalının haksız yere tahsil etmiş olduğu 300.000 TL teminat mektubu bedelinin davacı şirkete iadesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; teminat mektuplarının haksız olarak nakde çevrilmediğini, davalının haklı bulunduğunu, satış taahhüdünün ihlali nedeniyle İstanbul 18 ATM'nin 2015/538 E. sayılı dosyası ile dava açıldığını, bu dosyanın bekletici mesele sayılması gerektiğini,esasen davacının müvekkil şirkete kredi borcu ve cezai şart borcu bulunduğunu, bu nedenle açılan davanın reddi gerektiğini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/538 Esas ve 2015/900 Karar sayılı birleşen davada; davacı vekili dava dilekçesinde; davalılarla 06/12/2010 tarihli " Bayilik Protokolü ve Ariyet Sözleşmesi" düzenlendiğini, sözleşmeye göre davalı bayinin her yıl 1100 m3 benzin, motorin ve dizel satmayı kabul ve taahhüt ettiğini, aksi halde eksik kalan her m3 için 60 USD cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalının edimlerini yerine getirmediğini, 06/02/2010-30/12/2010 tarihleri arasında satış taahhüdü ihlalinden doğan cezai şart alacaklarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 USD'nin işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP; davalı vekili cevap dilekçesinde sözleşmenin eksik taahhüt nedeniyle değil, tarafların karşılıklı ve ortak mutabakatı ile feshedildiğini, sözleşme 06/12/2010 tarihinde imzalanmışsa da, sözleşme sonrası eksiklerinin tamamlanarak hizmete çok sonra girebildiğini, davacının müvekkilini uyarmadığını, dosyaya sunulan uyarı yazılarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, uyarı mektubu tebliğ edilmeden ve cezai şart faturası kesilmeden teminat mektuplarının 29/11/2013 tarihinde paraya çevrilerek ve sözleşmenin feshinden sonra 22/01/2014 tarihinde 139.962,81 TL cezai şart faturası kesilerek gönderildiğini, noterden faturanın iade edildiğini,

MK 2 maddesine aykırı olarak cezai şart uygulaması kısmi olarak yapılarak, tahsilat sonrasında fatura içeriğinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığını, dava açmaları üzerine cezai şart talep edildiğini, davacı vekilinin kendilerinin açtığı davadaki cevap dilekçesinde bildirdiği alacaklarını ispat etmesi gerektiğini, davalılar ... ve ... yönünden de kefilliklerinin 150.000 TL ile sınırlandırıldığını, müvekkilinin teminat mektuplarının paraya çevrilmesi haklı ise, kefillerin sorumlu olduğu miktarın üzerinde para tahsil edildiğini,

kefalet sözleşmelerinin kefalet tarihi ve kendi el yazısı ile yazma kuralına uyulmadığından geçersiz olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI.

İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/02/2017 tarihli 2015/954 Esas-2017/132 Karar sayılı kararıyla; "dosya kapsamında alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan 04/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda belirlendiği üzere ve yukarıda anlatılan gerekçelerle (Sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda " ceza koşulu istenemeyeceği"ne dair haklı bir güven oluşmuş ise bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğine dair gerekçe) fesihten geriye dönük bir yıl için davalının talep edebileceği cezai şart tutarının 19.519,80-USD'nin

karşılığı olan 52.008,55TL'lik cezai şart bedeli ve ticari defter incelemesinin sonucu tespit edilen ayrıca 156.300,00-TL'lik geri dönüşüm kredi borcu olmak üzere toplam (52.008,55TL + 156.300,00TL)=208.308,55TL olduğu, bu tutarın aşan (300.000,00-208.308,55)=91.691,45TL'nin davacıya iadesi gerektiğinin anlaşıldığı, davalı tarafça talep edilen bedelinin asıl davadaki nihai rakamda nazara alındığından asıl davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, birleşen davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı-birleşen davada davalı ... vekili KATILMA YOLUYLA başvurduğu istinaf dilekçesinde.

Mahkemece ve bilirkişi raporu ile davalının iddia ettiği ihtaratların TTK madde 18/3 uyarınca usulüne uygun yapılmadığının tespit edildiğini, davalı şirketin, müvekkili şirkete cezai şart uygulamasını gerektiren hiçbir işlem olmadığını, taraflar arasındaki Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi’nin cezai şarta ve feshe ilişkin maddelerinde belirtilen hiçbir husus gerçekleşmediğini,-davalının önce teminat mektuplarını kendi isteği ile paraya çevirdiğini,sonra faturasını kestiğini, teminat mektuplarının kötü niyetli olarak paraya çevrilmesinden sonra kesilen cezai şarta mahsuben faturasının açıkça sözleşmeye aykırı olduğundan kabul edilmediğini,

Yargıtay kararları doğrultusunda Yerel Mahkemece ve bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere davalı çekince bildirmediğinden cezai şart talep edemeyeceğini,-karara esas alınan bilirkişi raporunda 250.000 TL Geri Dönüşüm Kredi Borcunun bir kısmının ödendiğini, bakiye 156.300 TL borcun kaldığı sadece davalı defterlerine dayanarak yapılan bu borç tespitinin kabul edilemeyeceğini, bahsi geçen kredinin verilip verilmediği veya niye verildiği konusunda hiçbir delil sunulmadığını, ayrıca bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere işbu davanın konusunu cari hesap alacağı oluşturmadığını, tahsil edilen teminat mektuplarını,

taraflar arasında herhangi bir takas veya mahsup anlaşması bulunmamasına rağmen 156.300 TL’lik Geri Dönüşüm Kredi borcuna mahsup edilmesini kabul edilemeyeceğini, yerel Mahkemenin gerekçeli kararında davalının teminat mektuplarını hukuka aykırı olarak tahsiline ve bir fatura ile mahsup etmesi işlemlerine ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığını belirterek davalı yanın istinaf talebinin reddi ile katılma yoluyla istinafa başvuran davacı lehine kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı birleşen davada davacı ... AŞ vekili istinaf dilekçesinde 04.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda cezai şart alacağına ilişkin hatalı hukuki değerlendirmenin yerel mahkemece hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, Kanunda taahhüt borçlusuna gönderilecek yazı ya da ihtar için şekil şartı öngörülmediğini, yazıların noterden gönderilmemesi nedeni ile geçerli kabul edilmemesi ve sadece son bir yıla ilişkin cezai şart talep edilebileceğinin kabulünün hatalı olduğunu,

-taraflar arasında imzalanan 06.12.2010 tarihli bayilik sözleşmesi ile birlikte aynı tarihte imzalanan ve bayilik sözleşmesinin ayrılmaz parçası olduğu kabul edilen Bayilik Protokolünün “diğer yükümlülükler” başlıklı 5.maddesinin “hakların geç kullanılması" başlıklı 5.2 maddesinde “BAYİ’nin ...’e karşı her ne suretle olursa olsun üstlenmiş olduğu yükümlülük ve taahhütlerden herhangi birinin ihlali halinde ,

... lehine doğacak hakların bir ya da birkaçının ... tarafından BAYİ’ye karşı zamanında kullanılmaması ... tarafından bu haklardan feragat edildiği anlamına gelmez. ... bu haklarını mevzuat ve yasalarda belirlenen sürelerde her zaman için kullanabilir” hükmünün yer aldığını, Protokolün ilgili maddesi gereğince saklı tuttuğundan 1 yıllık dönemler sonunda, davalılardan ceza-i şart alacağının yazılı olarak talep edilmemesi zımnen feragat olarak kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirketin, sözleşmenin devamı sırasında ve feshinde de tüm talep haklarını saklı tutması ve bu hususun davalı bayi tarafından da kabul edildiğini,

-Bayilik sözleşmesinin “cezai şart” ve “Bayinin Sözleşme Hükümlerine Aykırı davranışı halinde ...’in Hakları” başlıklı maddeleri hükmü birlikte değerlendirildiğinde müvekkili şirketin davalıdan cezai şart talep hakkının olduğunu,-Akaryakıt bayilik sözleşmesinin "sözleşme hükümlerine aykırılık halinde ...'in haklarını düzenleyen 44.maddesinde "..., bayinin sözleşme hükümlerine aykırı davranışı halinde sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih hakkına sahip olduğu gibi, fesih hakkını kullanmayarak yalnızca aşağıdaki yaptırımların birini, birkaçını veya hepsini bayiye uygulama hakkına sahiptir" denilmiş,

aynı maddenin c bendinde "Bayiden uyulmayan her husus için işbu sözleşmede veya ek protokollerde belirlenen esaslara göre cezai şart talep eder" denilmek suretiyle sözleşmenin eki niteliğindeki taahhütnameye aykırı davranış nedeniyle davacı ...’in cezai şart isteyebileceğinin belirlendiğini, -Sözleşmenin feshin sonuçlarını düzenleyen 46/f maddesinde “İş bu bayilik sözleşmesinin feshi veya herhangi bir sebeple sona ermesi halinde bayilik ilişkisi sebebi ile,

... ile akdetmiş olduğu bütün kredi,malzeme vesaire hususlara müteallik sözleşmelerin münfesih olacağını ve bu sözleşmelerden doğan borçların muaccel olacağını peşinen kabul ve taahhüt eder” hükmü bulunduğunu, -davalının belirli bir sürede belirli miktarda ürün satmayı taahhüt ettiğini, hesap edilen cezai şart tutarını takip eden yılın Ocak ayı içerisinde herhangi bir ihtar ve hükme hacet kalmaksızın ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, cezai şartın sözleşme süresinde talep edilmemiş olmasının cezai şart talep hakkından zımnen feragat edildiği anlamına gelemeyeceğini, -birleşen davadaki talebin,

satış taahhüdünün ihlali sebebiyle 06.12.2010-30.12.2013 tarihleri dönemi için doğan cezai şart alacağının şimdilik 10.000 USD tutarının faizi ile birlikte tahsiline ilişkin olduğunu, bilirkişi raporu ile son yıla ilişkin 19.519,80 USD cezai şart alacak haklarının tespit edildiğini, Mahkemece de bu tutar dikkate alınarak esas davada davacının teminat bedeli talebi olan 300.000 TL’den bu tutarın TL karşılığının mahsubuna karar verilmişse de birleşen davadaki haklılığı kabul edilmişken, “Davalı tarafça talep edilen bedelin asıl davadaki nihai rakamda nazara alındığından “ gerekçesi ile Yerel Mahkemenin asıl davanın kısmen kabulüne,

birleşen davanın reddine ilişkin kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

Bilirkişiler MM ..., Borçlar Hukuku Öğr Üyesi ..., Akaryakıt LPG sektör uzmanı ...

04.11.2016 Tarihli raporlarında; sözleşmenin başından itibaren taahhüt edilen alımın yapılmadığı toplam cezai şartın 141.146,40USD olduğu ancak davalı yanca önceki yıllarda çekince koyulmadan ifaya devam edildiği, 09.05.2012 ve 22.10.2012 Tarihli yazıların TTK18/3 maddesine göre usulüne uygun olmadığı gibi tebliğ evrakına rastlanmadığı, davalının ancak son bir yıla ilişkin cezai şart talep edebileceği 01.01.2013-30.12.2013 arası 19.519,80USD olduğu, sözleşmenin 30.12.2013 tarihli fesih protokolü ile sona erdirildiği,

davalı satıcının incelenen usulüne uygun defter kayıtlarına göre 156.300TL'lik geri dönüşüm kredi borcu yönünden davalı satıcının halen alacaklı olduğu , 3.737,19TL'nin davalı satıcının grup şirketinin davacıdan olan alacağına istinaden yapıldığı, bu tutarın davacıya iadesi gerektiği, 300.000TL nakde dönüşen teminat mektubundan 156.300TL geri dönüşüm kredi borcu ile 19.519,80USD karşılığı 52.008,55TL'nin mahsubu ile bakiye 91.691,45TL'nin davacıya iadesi gerekeceği belirtilmiştir.

Mahkemenin 03/05/2016 tarihli ara kararında her iki taraf defterlerinin incelenmesine karar verildiği, bilirkişi raporunda davalı-birleşen davanın davacısının defterlerinin incelendiği tutanaktan davacı defterlerinin ibraz edilip edilmediği anlaşılamamıştır.Davacı vekili rapora itirazında.

250.000TL geri dönüşüm kredisinin bir kısmının ödendiği ve 156300TL borcun kaldığına ilişkin tespitin neye dayandığının açıklanmadığını, davalının geri dönüşüm kredisini ispatla yükümlü olduğunu belirtmiştir.06.12.2010 Tarihli bayilik protokolü ve sözleşmesi davalı ... AŞ ile davacı ...

Ltd Şti arasında imzalanmış, birleşen dosyada davalı ... sözleşmede garantör olarak yer almıştır.06.12.2010 Tarihli kefaletname ile birleşen dosya davalıları ... ve ... ...Şti'nin cezai şartlar dahil her türlü borçlarına 150.000TL'ye kadar müşterek borçlu müteselsil kefil olmuşlardır.06.12.2010 tarihli satış taahhüdüne göre;

davacı bayi yıllık 1100M3 beyaz ürün satışı taahhüdü vermiş, aksi halde cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır.Protokolün 3.1.2 maddesinde 5 yıl süreli 50.000TL bedelli, 3 yıl süreli 250.000TL bedelli teminat mektubu verilmesi kararlaştırılmış olup 300.000Tl tutarlı teminat mektubunun nakde çevrildiği ihtilafsızdır.Sözleşmenin 3.1.4 maddesinde; ... tarafından kredi olarak 250.000 TL beyaz ürün karşılığında 12 ay ödemesiz, 24 ay 24 taksitle geri ödeme yapılması kararlaştırılmıştır.Taraflar arasındaki 30.12.2013 Tarihli protokol ile sözleşme karşılıklı olarak sona erdirilmiştir.

Protokolün 3.2.3 maddesine göre; ..., bayiye kredi olarak verilecek 250.000 TL tutarındaki beyaz ürünü bayinin tanzim edeceği fatura mukabilinde Bayiye teslim etmekle yükümlüdür.Sözleşmenin 51.maddesi gereğince ...'in defter ve kayıtları HUMK 287 md anlamında münhasır ve kesin delil olacağı kararlaştırılmıştır. Cezai şart 01.01.2013-30.12.2013 arasında hesaplanmış, sözleşme dönemi 06.12.2010'dan başlıyor.

06/12/2010 tarihli satış taahhütnamesinde; "..satış taahhüdüm ...'ten alacağım ilk petrol ürünü (herhangi bir petrol ürünü) alım tarihinden itibaren başlayacağını, gerek bayilik sözleşmesinin başlangıcında ve/veya gerekse de bayilik sözleşmesinin sonunda yer alan ve bir takvim yılından kısa dönemler için ise, ... tarafından yıllık satış taahhüdü miktarlarına göre kıstelyevm (gün hesabına göre) kriterinin uygulanmasını... kabul ettiğimi.." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

GEREKÇE

Davacı ... Ltd. Şti. tarafından asıl davada; taraflar arasında akdedilen 06/12/2010 tarihli Akaryakıt Bayilik Sözleşmesi gereğince davalıya teslim edilen ve tahsil edilen 300.000 TL teminat mektuplarının bedelinin iadesinin talep edildiği, asıl davanın davalısı-birleşen dava davacısı ...

A.Ş.'nin birleşen davada; taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki satış taahhüdüne uyulmadığı iddiasıyla, doğmuş cezai şart alacağının davalılardan tahsilinin talep edildiği, ilk derece mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, birleşen davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 06/10/2010 tarihli bir akaryakıt bayilik sözleşmesi ile yine aynı tarihli Bayilik Protokolü ve satış taahhütnamesinin düzenlendiği, sözleşmenin 30/12/2013 tarihli fesih protokolü ile sona erdirildiği, davacı tarafça davalı tarafa teslim edilen davaya konu toplam 300.000 TL bedelli 3 adet teminat mektubunun davalı tarafça tahsil edildiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Mahkeme kararının gerekçesinde; davalının önceki yıllarda davacının eksik alım yapmasına rağmen ihtirazi kayıt konulmaksızın ifaya devam edilmesi nedeniyle önceki yıllara ilişkin ceza koşulunun istenemeyeceği açıklanarak,

bilirkişi raporunda tespit edilen 01/01/2013-30/12/2013 dönemine ilişkin 325,33 ton eksik satış üzerinden hesaplanan 19.519,80 USD karşılığı 52.008,55 TL'lik cezai şart bedeli ile 156.300,00 TL'lık geri dönüşüm kredi borcu, 300.000 TL teminat mektup bedelinden mahsup edilerek fazla tahsil edilen 91.691,45 TL'nın iadesine karar verilmiştir.

06/12/2010 tarihli satış taahhüdünde ; "..satış taahhüdüm ...'ten alacağım ilk petrol ürünü (herhangi bir petrol ürünü) alım tarihinden itibaren başlayacaktır" düzenlemesi bulunmaktadır. Birleşen davada davalı vekili cevabında, eksiklikler giderildikten sonra, sözleşmenin hizmete çok sonra girdiğini savunmuştur.

Bu durumda, takvim yılının başlangıcının ve eksik satış yapılıp yapılmadığının ilk petrol ürünü alım tarihine göre belirlenmesi gerekirken, kaldı ki kabule göre de, sözleşme başlangıç tarihi 06/12/2010 olmasına rağmen bilirkişi raporunda 01/01/2013-30/12/2013 tarihinin esas alınması doğru olmamıştır.

Bilirkişi raporundaki Bayilik Protokolünün 3.2.3 maddesinde düzenlenen Geri Dönüşümlü Kredi'ye ilişkin hesaplamaların ise denetime elverişli olmadığı, ilk derece mahkemesi tarafından yetersiz bilirkişi raporu ve eksik inceleme ile karar verildiği kanaatine varılarak asıl davada davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun ve birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına,

dosyanın tarafların ticari defter ve kayıtları incelenerek Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yeniden ayrıntılı rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, taraf vekillerinin sair istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Katılma yoluyla istinaf talep eden davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KABULÜNE,2-Davalı-birleşen davada davacı vekilinin asıl davaya ve birleşen yönelik istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KABULÜNE,-İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/02/2017 tarihli 2015/954 Esas-2017/132 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

-Dosyanın kaldığı yerden yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.- Taraf vekillerinin sair istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,3-İstinaf talepleri kabul edildiğinden, istinaf peşin harçlarının talepleri halinde istinafa başvuran taraflara iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak;a)Davacı ...şirketi avansından kullanıldığı anlaşılan.