İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5259 K.2020/1466

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin akrabası olan ...'nun tüketici kredisi için ... İlçesi, ... Mahallesi ... Ada, ... parsel'de kain ... Blok ... No.lu bağmısız bölümünü 80.000 TL bedel ile ipotek olarak verildiği, bahse konu kredi 2013 yılında kapatılmış olup ipoteğin dayanağı olan borcun sona erdiğini, davalı bankayı temsilen Genç osman Şubesince Bursa ...

Noterliği'nin 22/11/2016 tarih ... yevmiye numarası ile kayıtlı ihtarnamenin müvekkiline göndirildiğini, müvekkilinin eşi ihtarnameyi 24/11/2016 tarihinde tebliğ aldığını, ...'nun bahse konu bankadan çekmiş olduğu 257.851,95 TL anaparalı taksitli ticari kredi, 10,00 TL anaparalı teminat mek.

Komisyon, 835,52 TL anaparalı bizcard kredilerinden müvekkilinin ipotek borçlusu olarak sorumlu olduğununun ihtar edildiğini, ancak ihtarda belirtilen borçlara teminat olarak ipotek vermediğini, ihtarda gösterilen ticari krediler çekildiği zaman müvekkilinin yurt dışında olduğunu, imza atmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin ipoteği ile güvence altına alınan borcun kapatılmış olup müvekkilin o borca ilişkin olarak da sorumluluğunun kalmadığını, müvekkilinin çekilen ihtarname ile cebri icra tehdidi altında olduğunu, ancak henüz kendisine açılmış olan bir icra takibinin bulunmadığını,

dava kesinleşinceye kadar müvekkil aleyhine başlatılacak icra takiplerinin İİK Md. 72 hükmü gereğince ihtiyaten durdurulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin daivalı bankaya tahmilini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; dava dışı ... ile müvekkili arasında ticari kredi sözleşmeleri ve tüketici kredi sözleşmesi imzalandığını, davacı ...'nun maliki olduğu taşınmaz üzerine, dava dışı ...'na tahsis edilen tüketici kredisinin teminatı olmak üzere bankalarının lehine ipotek tesis edildiğini, ...'nun kullandığı tüketici kredisinin 14/06/2013 tarihinde kapandığını, ipoteğin konusuz kaldığını, dava dışı ...'nun kullandığı ticari kredilerin muaccel olduğu tarihlerde ödenmediğini, ticari kredi hesaplarının kat' edildiğini,

ticari krediler için ...'na gönderilen hesap kat' ihtarnamesi keşide edilir iken tüketici kredisine teminat veren davacı ...'nun da sehven ihtarnamede yer aldığını, davacı ...'na ipotek veren sıfatıyla ihtarname gönderilmesinin maddi hatadan kaynaklandığını herhangi bir zararın doğmadığını, davacının dava açmadan önce karşı ihtarname ile de davaya konu olan hususları ihtar edebileceğini, bundan dolayı müvekkil banka dava açılmasına sebebiyet vermediğinden yargılama giderlerinin taraflarına yükletilemeyeceğini, davanın reddine vekalet ücreti ile yargılama giderlerinni davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "davanın davalı banka tarafından gönderilen Bursa ...

Noterliğinin 22/11/2016 tarihli ihtarnamesine konu krediler sebebiyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu, mahkemece yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; davacının dava dışı-borçlu ...'na davalı banka tarafından kullandırılan tüketici kredisine teminat verdiği ancak bu tüketici kredisinin 14.06.2013 tarihinde kapandığı, ipoteğin konusuz kaldığı, davacıya sehven ihtarnamenin gönderildiği, maddi bir hatadan kaynaklandığı bu şekilde davavacının davasında haklı olduğu, Bursa ...

Noterliğinin 22/11/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtilen ticari kredi, teminat mektubu komisyonu ve ... sebebiyle borçlu olmadığı davalı-banka vekilinin cevap dilekçesinden anlaşıldığı, işbu dava açıldıktan sonra ise banka tarafından davacı aleyhine ihtarnameye istinaden Bursa ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığının anlaşıldığı, davacının adresine banka tarafından borcun ödenmesine dair ihtarname gönderilmesi ciddi bir durum olduğu, basiretli bir tacir gibi davranması gereken banka işlemin sehven yapıldığı,

borçlu hakkında sehven icra takibi başlatıldığından bahisle sorumluluktan kurtulamayacağı, davalı vekili, davacının dava açılmadan önce bankaya başvurması durumunda yanlışlığın düzeltilmiş olacağını bankanın yargılamaya sebebiyet vermediğini beyan etmiş ise de, borcu bulunmadığını düşünen davacı elbette her türlü yasal yola başvurma hakkı bulunduğu, cevap dilekçesinde banka tarafından maddi hata yapıldığı belirtilmesine rağmen halen davanın reddine karar verilmesi talep edildiği,

tüm bu nedenlerle İİK 72/5 fıkrası uyarınca davalı alacaklı takibin yapılmasında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle takip konusu alacak miktarı olan 80.000 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerektiği, davalı vekili karar ve ilam harcının 2/3 üne hükmedilmesini talep etmiş ise de, davalı banka tarafından davanın kayıtsız şartsız kabul edilmediği, davanın kabulünün HMK 308.vd. maddelerine göre davacının talep sonucuna davalının kısmen veya tamamen muvafakat etmesi olduğu,

cevap dilekçesinin sonuç kısmında davanın reddi talep edilmekle birlikte cevap dilekçesi içeriğinden ihtarnamenin sehven gönderildiği anlaşıldığından davanın kabulüne kararı verildiği için Harçlar Kanunu 22. maddesi gereği karar ve ilam harcının tamamından davalı sorumlu tutmak gerektiği, bununla birlikte A.A.Ü.T 6.fıkrası "Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle;

ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur..." düzenlenmesi gereği dava kabul ve sulh ile sonuçlanmasa da herhangi bir nedenle anlaşmazlık giderilirse hükmü gereği anlaşmazlık cevap dilekçesi ile giderildiği" gerekçeleriyle davanın kabulü ile, davacının Bursa ...

Noterliğinin 22/11/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtilen ticari kredi,teminat mektubu komisyonu ve Bizcard sebebiyle borçlu olmadığının tespitine, davacı borçlu vekili kötü niyet tazminatı talep etmiş olmakla İİK 72/5 fıkrası uyarınca davalı alacaklı takibin yapılmasında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından takip konusu alacak miktarı olan 80.000 TL üzerinden %20 oranında hesaplanan kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı yan istinaf talebinde özetle "... DAVA KONUSU İPOTEK ÖN İNCELEME DURUŞMASINDAN ÖNCE FEK EDİLMİŞ VE DAVA BU AŞAMADA KONUSUZ KALMIŞTIR. Yukarıda bahsedilen Bursa, ... İlçesi, ... Mah., ... Ada, ... Parsel, ... Blok, ... no.lu Bağımısız Bölümde kayıtlı davacıya ait taşınmaz üzerindeki müvekkil banka ipoteği 09/06/2017 tarihli ön inceleme duruşmasından önce fekkedilmiştir. Davacının davasını dayandırdığı Bursa ...

Noterlik 22/112016 tarih ... yevmiyeli ihtarnamesinde bildirilen kredilerin teminatı bu ipotektir. Diğer bir değişle davacıya ihtarname gönderilmesinin sebebi İPOTEK SEBEBİYLE borçtan sorumlu olmasıdır. Nitekim ipotek limitiyle sorumlu olduğu, ipoteğin bu tutarla paraya çevrilmesinin isteneceği ihtar edilmiştir. Yerel mahkemece ihtarname sebebiyle borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmişse de aslında ipoteğin fekki ile dava konusuz kalmıştır.

İpotek fek işlemi ön inceleme duruşması öncesinde gerçekleşmiş ve ipoteğin fek edildiği ve davanın konusuz kaldığı ön inceleme duruşmasında tarafımızca beyan edilmiştir.Dava konusuz kaldığından esas hakkında karar vermesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekir iken;

davanın kabulüne dair karar verilmesi hatalı olmuştur.İpoteğin fek edildiği ve davanın konusuz kaldığı Harçlar Kanunu m.22 gereğince karar ve ilam harcının 2/3'ünün davalı müvekkilden tahsiline karar verilmesi ön inceleme duruşmasında tarafımızca beyan ve talep edilmesine rağmen yerel mahkemece nisbi karar ve ilam harcının tamamının davalı bankadan tahsiline karar verilmiştir.

Kanımızca dava konusuz kaldığından karar ve ilam harcının 2/3'ünün davalıya yükletilmesi gerekmektedir. Nitekim gerekçeli karar ile "dava kabul veya sulh ile sonuçlanmasa da anlaşmazlık ön inceleme tutanağının imzalanmasından önce giderildiğinden " davacı lehine belirlenen vekalet ücretinin yarısına hükmedilmesi doğru olmuştur.

Müvekkil banka KREDİ SÖZLEŞMESİNE DAYANARAK takip başlatmış olup mahkeme usul yasa ve yargıtay kararlarına aykırı olarak banka aleyhine kötüniyet tazminatına hükmetmiştir. Yargıtay'ın emsal kararlarında KREDİ SÖZLEŞMESİNE DAYANARAK İCRA TAKİBİNE GİRİŞMİŞ BULUNAN BANKANIN KÖTÜNİYETLİ KABUL EDİLEMEYECEĞİNE , AYRICA HAKSIZ TAKİP VE KÖTÜNİYET ŞARTININ BİRLİKTE GERÇEKLEŞMESİ GEREKTİĞİNE KARAR VERİLMİŞTİR. ..." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde ise özetle ".... AAÜT Md.6'da belirtilen anlaşmazlığın kabul,sulh,feragat yoluyla giderilmesinden bu olayda bahsedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki ne müvekkilim davasından feragat etmiş, ne karşı taraf davayı kabul etmiş ne de taraflar arasında sulh sağlanabilmiştir. Toplanacak delilin az olması, delillerin toplanmasının ön inceleme duruşmasına kadar toplanmış olması, davanın konusuz kaldığı anlamına gelmemektedir.

Zira Harçlar ile ilişkili olarak mahkemenin vermiş olduğu karar ve bu hususta istinafa cevap dilekçemizde yazmış olduğumuz beyanlar da bu hususu göstermektedir. Bu nedenle müvekkil lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken AAÜT Md.6 gereğince yarı oranında vekalet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırıdır. ..." denilerek kararın bu kısmının kaldırılıp hüküm kurulması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesi ve ipoteğe dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacının dava dışı borçlunun " tüketici kredisine" ipotek verdiği , ancak aynı borçlunun ticari kredisi için ipotek vermediği anlaşılmaktadır.

Tüketici kredisi borçlu tarafından borç ifa edilmek suretiyle kapatılmış olup, ipoteğin fek işlemlerinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Dava tarihi 29.11.2016 olup davadan 1 gün sonra 30.11.2016 tarihinde takip başlatıldığı , dava dilekçesinin tebliğinden sonra da takibin devam ettiği, davalı vekilinin cevaplarında ; davayı kabul yönünde bir beyanının bulunmadığı, borçlu hakkındaki takibinin bu aşamada da devam ettiği, hatta ilk derece mahkemesi tarafından takibin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiği anlaşılmaktadır.21.12.2016 tarihinde ihtiyati tedbir kararı uyarınca satış işlemlerinin durdurulduğu görülmüştür.

Alacaklı davalı vekilinin İcra Müdürlüğü'ne verdiği 30/12/2016 tarihli talep dilekçesinde "...Yukarıda esası yazılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde takip konusu ipotekli taşınmaz maddi bir hata sonucu tarafımızca yanlış gösterilmiş olup, aslında malikinin ... olduğu, Bursa İli, ... İlçesi, ... Mah., ... pafta, ... ada, ... Parsel, ... Cilt, ... sayfada kayıtlı taşınmaz takip konusu edilmektedir.

İşbu taşınmaza ilişkin resmi ipotek senedi ekte sunulmaktadır, ipotek bedeli 160.000,00-TL dir. **Takip talebimiz bu yönde yenilenmiş olup, borçlu ... ve ipotek veren ...'na yeni bir icra emri düzenlenerek tebliğe gönderilmesini, **Alınması gereken harcın tahsilini, ** Çap Örneği, İmar durumunun celbini, İİK.m.150/c şerhi konulmasını, ** Sehven kaydına İİK.m.150/c şerhi konulan Bursa İli, ... İlçesi, ... Mh. ... Ada, ... Parsel, ...

No.lu Bağımsız bölüm üzerindeki işbu şerhin kaldırılmasını, bu yönde Mudanya Tapu Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmasını,..." talep etmiştir.Dosyada mevcut tapu kaydında ipoteğin terkin edilmediği görülmektedir.

İİK 150/c şerhi ile ipoteğin fekki farklı kavramlardır.03/01//2017 tarihi itibari ile ipoteğin halen mevcut olduğu da Tapu Sicil Müdürlüğü cevap yazısından anlaşılmaktadır.Ancak davalının cevap dilekçesinden davacının anılan takip nedeni ile borçlu bulunmadığına dair ikrarları mevcut olduğu gibi, takipte taraf değişikliği ve taşınmaz bilgisi değişikliği yapılmış olmakla ve ipoteğin fekki ön incele duruşmasından önce yapılmış olmakla davanın karar celsesinden önce konusuz kaldığı anlaşılmaktadır.Bu durumda davanın konusuz kaldığının tespiti ile yargılama giderlerinin haklılık durumuna göre davacı lehine hükmedilmesi gerekmekte olup,

Harçlar Kanunu 22. Madde koşulları bulunmadığından verilen harç sorumluluğu doğrudur. Ayrıca ön inceleme duruşmasından önce konusuz kalan davada AAÜT 6. Madde uyarınca hesaplanan nisbi vekalet ücretinin yarısına hükmedilmesi de doğrudur. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulüne ; davacı vekilinin istinaf isteminin ise reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca REDDİNE 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA İlk derece mahkemesine açılan davada A-Dava konusuz kalmış olmakla ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA YER OLMADIĞINA ;

takibin haksız ve kötüniyetli oluşu nazara alınarak % 20 nisbetinde 16.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine B- Harçlar Kanunu 22. Madde şartları oluşmadığından alınması gereken 5.464,80 TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 1.366,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.098,60 TL nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına C-Tarafların hakılık durumuna nazaran 122,60 TL davacı yan yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine D-AAÜT 6. Maddeye göre hesaplanan 1/2 nispetinde 5.600,00 TL nisbi ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine E-Davalı yan

yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına F- Karar kesinleştiğinde artan gider avansının yanlara iade edilmesine

İSTİNAF YARGILAMASINDA 3-Davacı yanca yatırılması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 31,40 TL nin mahsubu ile bakiye 23,00 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına 4-Davacı yanca yapılan istinaf yargılama giderlerinin davacı yan üzerinde bırakılmasına 5-Davalı yanca yatırılan istinaf peşin harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iade edilmesine 6-Davalı yanca yapılan istinaf yargılama gideri olan başvuru harcı gideri 85,70 TL , tebligat gideri 11,00 TL,