İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/5684 K.2019/228

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalı aleyhine alacağın tahsili amacıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun süresinde itiraz edip takibi durdurduğunu, borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili müvekkilin yiyecek sektöründe 10/05/2005 tarihinden bu yana faaliyet gösterdiğini, Çin büfe adında restoranın sahibi olduğunu, burada Çin yemeği yapıp sattığını,11 yıl boyunca herhangi bir tedarikçisi ile tek bir sorun yaşamadığını, davacı ile aralarında ne bir fatura ne de gecikmiş bir ödeme olduğunu, davacının tek amacının ticari itibarını zedelemek olduğunu bu nedenle takibin iptalini davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece mahkemesi, yapılan incelemeye göre, 28/09/2016 tarihli celse ara kararı gereğince HMK 120.madde gereğince davacı vekilince takdiren 500 TL ek gider avansının dosyada yazılması muhtemel müzekkere masrafı ve 700*2=1400,00 TL bilirkişi ücreti, 2 bilirkişi tebligat gideri 2*9=18,00 TL, bilirkişi raporunun tebliğ ücreti (en az 2 kişi olduğu düşünülürse) 2*9=18,00 TL diğer masraflara binaen 2 hafta kesin süre içinde mahkeme veznesine yatırmasının sağlanmasına, verilen sürenin kesin olduğunun ihtarına, kesin sürenin sonuçları anlatıldı yasal ihtarat yapıldı.

Aksi takdirde HMK 115/2 maddesi gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan reddedileceğinin ihtarına’’ şeklinde karar verildiğini buna rağmen masrafın süresinde yatırılmadığını belirterek HMK 115/2 gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermiş verilen kararı davacı taraf vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak, ilk derece mahkemesi 28/09/2016 tarihli 1 nolu celsenin duruşma tutanağına ilişkin 5 nolu ara kararında yatırılması gereken ek gider avansının miktarının tam olarak belli olmadığını, yatırılması gereken kalemlerin karışık şekilde ifade edildiğini ve toplam ne kadar gider avansı yatırılacağının belirtilmediğini, mahkemece ek gider avansının yatırılması için verilen kesin sürede ek gider avansı yatırılmasa da davanın uzaması,

celse ertelenmesi olmadan son celseden önce 19/10/2016 tarihinde ek gider avansı olarak 500 TL, 25/11/2016 tarihinde ise 1500 TL gider avansının yatırıldığını, sonraki celselerde mahkemece dosyanın bilirkişiye tevdi edildiğini ancak müvekkil şirket defter ve kayıtlarının İstanbul 1. ATM 2016/94 Esas sayılı dosyasında bilirkişi incelemesinde olduğunu bu nedenle mahkemenin belirlediği günde şirket defter ve kayıtlarının incelenemediğini, bu durumun mahkemeye bildirildiği ve 19/04/2017 tarihli duruşmada inceleme yapılması için yeni bir gün talep edildiğini ancak mahkemece talebin reddedildiğini,

Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi bilirkişi ücretinin dava şartı olan gider avansı olmayıp delil avansı olduğunu, bu sebeple istinaf incelemesi yapılarak kararının kaldırılmasını, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, 6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayıldığını, aynı Kanun'un 115.

Maddesinin ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüş olduğunu, mahkeme 28.09.2016 tarihinde gider avansının 2 hafta içinde yatırılması için kesin süre verdiğini, davacı tarafından gider avansının süresinde yatırılmadığını, ayrıca davacıda vermiş olduğu istinaf dilekçesinde gider avansını yatırmadığını net bir şekilde belirtmiş olduğunu, süresinde yerine getirilmeyen dava şartı ile davanın usulden reddi her yönü ile kanunun lafzına uygun olduğu belirtilerek,

yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunması nedeniyle davacının istinaf başvurusunun usulden ve esastan reddine karar verilmesini, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

dava alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup Dairemiz önüne gelen ihtilaf gider avansı ve delil avansı için kurulan ara karar gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddi kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde gider avansının dava şartı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır..

Gider avansı davacının dava dilekçesine göre hesaplanıp alınan avans olarak tanımlanmaktadır.Delil avansı ise.

HMK'nin ‘Delil Ikamesi İçin Avans’ başlıklı 324.maddesinde düzenlenmiş olup buna göre, ‘taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabileceği Aksi halde talep olunan delilden vazgeçilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.Yukarıda açıklandığı üzere gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecek sadece o delile dayanan tarafça belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmaması hâlinde o delilden vazgeçmis sayılacaktır.

Somut olayda mahkemece gider avansının ikmal edilmesi hususunda kesin süre verilerek, aksi takdirde HMK 115/2 maddesi gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddedilecegi ihtarı yapılmış isede talep edilen giderin bilirkişi ücreti olduğu mahkemenin 14.02.2017 tarihli ara kararından anlaşılmaktadır. Öte yandan ilk derece mahkemesi dava açılırken davacı tarafından yatırılan kısmi avansıda mahsup etmeden ara kararını kurmuştur.

Bu durumda mahkemece dava açılırken yatırılan bedel mahsup edilmeden HMK:120, maddesine aykırı ara karar oluşturulması yerinde olmadığı gibi depo edilmesi istenen avansın 6100 sayılı HMK'nin 324.

Maddesi gereği delil ikamesi avansı olduğu halde mahkemenin HMK 115/2 maddesi gereği dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde görülmemekle kararın kaldırılmasına, yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.