İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6099 K.2019/226

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı... SAN. TİC. LTD. ŞTİ. aleyhine, İstanbul .... İcra Dairesi ...

E. sayılı dosya numarasıyla icra takibi başlattığını, müvekkil şirkete üçüncü kişilerdeki alacaklara yönelik olarak alacak haciz ihbarnamesi gönderildiğini, adı geçen borçlu şirketle müvekkili arasında ticarî bir ilişki bulunmadığını belirterek borçlu şirketin müvekkil şirketten hiçbir alacağının olmadığının tespiti ile davalı ... alacaklı bulunduğu icra dosyasına haciz baskısı ile ödenen 9.803.00 TL'nin ödeme yapılan 25.02.2013 tarihinden başlayarak ticari faizi ile .... alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekilleri cevap dilekçesinde özetle.

Borçlu ...... Tic. Ltd. Şti aleyhine Istanbul ...... İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını ve takibin itiraza uğramadan kesinleştiğini, davacının grup şirketi olup asıl borçlu .... Samsun’daki mağazasını satın ve devir aldığını, bu işlem üzerine davacı .... San. ve Tic.

Ltd.Şti’ye davaya konu icra dosyası kapsamında sırasıyla 89/1, 89/2, 89/3 haciz ihbarnamelerinin gönderildiğini, davacının bu ihbarnamelere itiraz etmemesi üzerine borcun davacı nezdinde sayıldığını, İstanbul ..... İcra Müdürlüğünün talimati üzerine Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün .....

Talimat sayılı dosyasına, davacının dosya borcunu 25.02.2013 tarihinde ödediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.İlk derece Mahkemesince, 14.02.2017 tarihli ara kararı ile dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilerek, bilirkişiler için 2 × 500 = 1.000 TL ücret takdiri ile bilirkişi ücreti ve tebligat giderlerinin gider avansından karşılanmasına,

gider avansının bilirkişi ücreti ve tebligat giderlerini karşılamaması halinde davacı vekiline HMK 120. madde gereğince ek gider avansı yatırılması için verilen sürenin kesin olduğunun, aksi takdirde HMK 115/2 maddesi gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddedilecegi ihtarı yapılmış akabinde 05.07.2017 tarihli 2014/986 esas 2017/492 karar nolu kararıyla davacı vekili tarafından verilen kesin sürede gider avansı yatırılmadığından davacının davasını HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

bilirkişi ücreti ve tebligat giderlerinin verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığından HMK 115/2 maddesine göre dava şartı yokluğundan davanın reddi yönünde hüküm tesis edildiğini ancak HMK 115/2 maddesine göre, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için yeniden kesin süre verilmesi ve ancak bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddinin mümkün olacağını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin istinaf dilekçesine cevap vermediği görülmüştür.

GEREKÇE

Uyuşmazlık davacının borçlu şirketle ilgsinin olmaması nedeniyle haciz ihbarnamesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ve haksız ödenen bedelin faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkin olup Dairemiz önüne gelen ihtilaf gider avansı ve delil avansı için kurulan ara karar gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddi kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde gider avansının dava şartı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır..

Gider avansı davacının dava dilekçesine göre hesaplanıp alınan avans olarak tanımlanmaktadır.Delil avansı ise.

HMK'nin ‘Delil Ikamesi İçin Avans’ başlıklı 324.maddesinde düzenlenmiş olup buna göre,taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabileceği Aksi halde talep olunan delilden vazgeçilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.Yukarıda açıklandığı üzere gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir.

Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecek sadece o delile dayanan tarafça belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmaması hâlinde o delilden vazgeçmis sayılacaktır.

Somut olayda mahkemece gider avansının ikmal edilmesi hususunda kesin süre verilerek, aksi takdirde HMK 115/2 maddesi gereğince davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddedilecegi ihtarı yapılmış isede talep edilen giderin bilirkişi ücreti olduğu mahkemenin 14.02.2017 tarihli ara kararından anlaşılmaktadır. Öte yandan ilk derece mahkemesi dava açılırken davacı tarafından yatırılan kısmi avansıda mahsup etmeden ara kararını kurmuştur.

Bu durumda mahkemece dava açılırken yatırılan bedel mahsup edilmeden ara karar oluşturulması yerinde olmadığı gibi depo edilmesi istenen avansın 6100 sayılı HMK'nin 324. maddesi gereği delil ikamesi avansı olduğu halde mahkemenin HMK 115/2 maddesi gereği dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde görülmemekle kararın kaldırılmasına, yargılamaya devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.