İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6638 K.2020/2029

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 25.12.2010 tarihinde alacağın temliki, sulh, ibra ve Feragat Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalı tarafın ...

A.Ş.'nin müvekkiline olan borçlarını devraldığını, davalı şirketin ödeme takvimine göre ödemesi gereken tutarların ilk 6 taksitini ve 7. taksitin 100 USD'lik kısmını müvekkiline ait hesaba yatırdığını, ancak daha sonraki taksitlerin vadeleri gelmesine rağmen müvekkiline ödenmediğini, davalı tarafın müvekkiline yaptığı ödemelerin davalı tarafın borcu ve sözleşmeyi kabul ettiğini ve sözleşmeyi benimsemiş olduğunu gösterdiğini, ekte sunulan sözleşmenin davalı tarafın kayıtsız şartsız borç ikrarını gösterdiğini, müvekkilinin alacağının tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak itiraz ettiğini, icra takibi başlatılırken tüm alacak miktarlarının sözleşmede yazılı olduğu şekilde TCMB döviz alış kuruna göre hesaplandığını, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu, taraflar arasında tanzim olunan takip dayanağı sözleşme tümüyle değerlendirildiğinde, her ne kadar sözleşme başlığında Alacağın Temliki dense de, alacağın değişmemesi,

tam aksine borçlunun değişmesi nedeniyle alacağın temliki değil, borcun naklinin söz konusu olduğunun sabit olduğunu, konusu işbu davayla aynı olan Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/549 E, 2015/22 K. sayılı emsal kararını dilekçe ekinde sunduklarını, söz konusu karar incelendiğinde, içeriğinin görülmekte olan davayla bire bir aynı olduğu ve davanın reddine karar verildiğini, sundukları emsal karar uyarınca, borcun nakli yapıldığı zaman borç ne durumda ise, yeni borçlu/müvekkilin kural olarak o durumu ile borcu üstlenmiş olduğunu, bu çerçevede borcun naklinin yapıldığı sözleşme sırasında borç/alacağın muaccel olmadığını,

yasa ve emsal içtihat uyarınca, dava konusu sözleşmede belirtilen hesabın bulunduğu Tasfiye Halinde ...

A.Ş.'nin tasfiye halinde olduğunu, tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumu belirginleşmeden davacının hak talep edebilmesinin mümkün olmadığını, tasfiye sonuçlanmamış ve dava tarihi itibariyle alacak muaccel hale gelmemiş olduğundan dava konusu alacağın, takip ve dava talihi itibariyle talep edilebilir olmadığını, izah edilen nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzre icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince. "Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir.Celp olunan İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ... vekili tarafından .... Tic. A.Ş. aleyhine 9.379,13 TL alacağın tahsili amacıyla takip başlatıldığı, ... Tic.

A.Ş.nin süresinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.Davalı ile davacı arasında alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi imzalanmıştır.Sözleşme kapsamına göre taraflar arasında kar ve zarara katılma ortaklığı ilişkisi bulunduğu, bu ilişki süreci içerisinde ilgili finans kurumunun faaliyet izninin BDDK'nın 10/02/2001 tarihli 171 Sayılı Kararı ile kaldırıldığı, tasfiye sürecine girdiği,

tasfiye devam ederken talepte bulunulamayacağı, davacının alacağının henüz muaccel hale gelmediği tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumu belirginleştikten sonra talepte bulunulabileceği, bu nedenle borçlunun itirazında haklı olduğu sonucuna ulaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir" şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiştir. Dilekçesinde ;"... Müvekkil ile davalı şirket arasında 25.12.2010 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmeyle davalı taraf ... A.Ş.’nin müvekkile olan borçlarını üstlenmiştir. Davalı şirket ödeme takvimine göre ödemesi gereken tutarların ilk 6 taksitini ve 7. Taksitin 100 Dolarlık kısmını müvekkile ait hesaba yatırarak sözleşmeyi benimsemiş ve sözleşme usule uygun olarak yürürlüğe girmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme içeriği itibariyle 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 173 ve devamı maddeleriyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 195 ve devamı maddelerinde düzenlenen Borcun Üstlenilmesi Sözleşmesidir. Yine söz konusu sözleşme yapılış şekli itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 196 maddesinde düzenlenen dış üstlenme sözleşmesidir.

Ancak sayın mahkemece söz konusu sözleşmenin niteliğine, taraflara yüklediği borç ve yükümlülüklere ve yine taraflara sağladığı haklara gerekçeli kararda hiçbir şekilde değinilmemiştir. Zira huzurdaki davada davalı şirket borcu üstlenen taraftır.Huzurdaki davanın tarafları müvekkil ve davalı şirkettir. bu ikisi arasında kar ve zarara katılma ortaklığı bulunmamaktadır.

Ayrıca davalı şirket tasfiye halinde de değildir. taraflar arasındaki ilişki yukarıda da açıklamış olduğumuz gibi borcun üstlenilmesi sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Davalı tarafın imzasıyla tevsik ettiği ve yükümlülük altına girdiği bir sözleşme dolayısıyla haklı bir gerekçe olmaksızın sorumluluk taşımayacağı kabul edilmiştir. bu karar sözleşmeler hukukuna hakim temel ilke olan ahde vefa(pacta sunt servanda) ilkesinin ve türk ticaret kanunu'nda yer alan basiretli tacir olma ilkesinin açıkça yok sayılmasıdır...." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ;itirazın iptali davasıdır.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, taraflar arasında düzenlenen alacağın temliki sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6102 Sayılı TTK'nun 3.maddesinde bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticari işlerden olduğunun belirtildiği, aynı kanunun 4.maddesinde ise ticari dava ve işlerin sayıldığı, eldeki davada ise davacı tarafından temlik sözleşmesi uyarınca davalının üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğinden bahisle itirazın iptali isteminde bulunulmuş olup davacının temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki ...

A.Ş'nin bu davada taraf olmadığı gibi uyuşmazlık konusu alacak da doğrudan doğruya davalının ticari işletmesi ile ilgili değildir. Kaldı ki davacı da tacir değildir. Uyuşmazlığın çözümünde 6098 sayılı TBK'nun 183. vd. maddeleri hükümlerinin uygulanacağından, dava konusu uyuşmazlık ticari dava niteliği taşımamaktadır. (Bakınız Yargıtay 11.HD'sin 2015/14950 Esas, 2016/3539 Karar; 2017/1069 Esas, 2018/5194 Karar ve Yargıtay 13.HD'sinin 2015/15096 Esas, 2017/2181.

2017/8010 Esas, 2017/9945 Karar; 2015/39733 Esas, 2018/4765 Karar sayılı ilamları) Görev kamu düzenine ilişkin olmakla HMK 355. Madde uyarınca resen dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.