İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/6751 K.2020/2067

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesiden özetle; müvekkilinin dava dışı ...A.Ş ve kefilleri davalılardan alacaklı olduğunu, müvekkil bankanın Kadıköy Şubesi ticari kredi borçlusu ...A.Ş. nin muaccel hale gelen kredi borcunu ödememesi üzerine borçlu şirket ve davalılarında aralarından bulunduğu kefillere Kadıköy ...

Noterliğinden 12/01/2012 tarih ve ... yevmiye nolu, 09/03/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ve 12/03/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamelerin keşide edilerek borcun ödenmesi ihtar edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen borç ödenmemesi üzerine borçlu şirket hakkında 14/05/2012 tarihinde İst. ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından toplam 9.703.287-TL. üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe geçildiğini, ayrıca ... için 3.450.000-TL üzerinden ve diğer kefiller hakkında toplam alacak tutarı üzerinden olmak üzere İst.

İcra Müd. ... sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak üzere genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine girişildiğini, kefalet borcu rehin ile temin edilmemiş ise kefiller hakkında takibe geçilmesinin mümkün olduğunu, ... yönünden takibin kesinleştiğini, adı geçene ait uyaptan tespit edilen araç ve taşınmaz kayıtlarına haciz konulduğunu, Borçlu ..., ödeme emri tebliğ edilmeyen ... ve takibe itiraz ettiği anlaşılan ... hakkında İst.

50 ATM 2013/577 D.iş sayılı dosyasından verilen 06/01/2014 tarihli ihtiyati haciz kararının itiraza konu İst. ....

İcra Müd. nün ...0 E sayılı dosyasından uygulandığını, dava dışı firmanın kullandığı ticari krediye müşterek müteselsil kefil olan davalıların müvekkili bankaya borçlu olduğunu, takip dosyasına yapılan itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, iptali gerektiğini, fazlaya ilişkin talebi ve haklarının saklı kalmak kaydıyla davalıların 1.815.326,63-TL.lik asıl alacak olmak üzere toplam 4.651.140,13-TL alacak için itirazın iptaline ve takibin 1.815.326,63-TL. asıl alacak üzerinden devamına karar verilmesini, davalılar aleyhine hükmolunacak alacak tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; kredi sözleşmesinin müvekkili tarafça imzalanmadığını, hesap kat ihtarnamelerinin müvekkile tebliğ edilmediğini, Genel Kredi Sözleşmesinin BK.

484.ve devamı mad. uyarınca müvekkilinin imzasının ve kefalet iradesinin bulunmaması nedeniyle sözleşmenin müvekkili açısından geçerlilik şartının bulunmaması sebebi ile davanın reddine, talep konusu alacağın dava dışı borçlu şirketçe verilmiş taşınmaz ipoteği ile teminat altına alınmış olması ve alacağın dava dışı kredi borçlusu şirketten tahsil edilebilecek durumda olması, ist. ....

İcra Müd. ... e sayılı dosyasının mükerrer tahsilata yönelik olması, kefalet sözleşmesinin BK ve TTK gereği usulüne uygun vasıf ve mahiyette olmadığı, kefalet limitlerinin belli olmadığı, davacı banka tarafından tek taraflı olarak sonradan doldurulmuş olduğu, bu durumun Bankacılık Kanunu gereği müşterinin tek taraflı borç yükünün artırılamayacağı ilkesine aykırı olması nedeni ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığı, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı ... açısından davanın reddine, davalı ... açısından itirazın iptaline, takibin 4.606.949,98-TL üzerinden devamına, asıl alacak 1.815.326,63-TL'ye dava tarihinden itibaren %29,64 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanmasına, dazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 921.389,99-TL, %20 icra inkar tazminatının davalı ... tahsiline..." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarında tespit edilen Borçlu ... sorumlu olduğu tutarın gerçeği yansıtmadığını, ... sorumlu olduğu borç tutarının tespitinde hatalı hesaplamalara yer verildiğini, bilirkişiler tarafından müvekkili Banka hesaplarında yapılan incelemelerde tahsilat tutarları tespit edilmişse de (Bkz: 10.05.2016 tarihli Kök rapor 12. ve 13. sayfa) bu tutarın tamamının ... tarafından ödendiğini, bu cihetle ... adına kayıtlı borç yükümlülüğünden düşülerek borcun sona erdiği yönündeki ek bilirkişi raporunda yer alan tespitlerin kabulünün mümkün olmadığını,

raporda bahse konu tahsilatların İstanbul ....İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasından açılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takibe konu edilen taşınmazların satışı suretiyle elde edilen tutarlara ilişkin olduğunu, işbu icra dosyasında ipotek veren ...

A.Ş. tarafından kredi borcunun teminatı olarak verilen taşınmazlar cebri icra yoluyla satılarak tahsilatlar yapıldığını, kök raporun 12. ve 13. sayfalarında listelenen tahsilatların 05.12.2016 tarihli ek raporun 4. ve 5. sayfalarında görülen hesaplamalarda mahsup edilerek ortaya çıkan tespitler incelenmiş olup mahsup işlemine tabi tutulan tahsilat tutarlarlarının İstanbul .... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyada yapılan satışlarda ... maliki bulunduğu taşınmazların satışı nedeniyle tahsil edildiğinin beyan edildiğini, mezkur tahsilatların dikkate alınarak Borçlu ... kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu borcun sona erdiğini, hatta 16.735,73-TL fazladan ödeme yaptığının tespitine yer verildiğini, hükmün de bu tespitler dikkate alınarak kurulduğunu, bu cihetle ... yönünden davanın reddine karar verildiğini, tüm bu hususların yer aldığı bilirkişi raporlarına itirazlarını dava dosyasına sunmuşlarsa da yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını,

oysa ki bahse konu icra takibine Borçlu ... taraf dahi olmamakla birlikte satılan hiçbir taşınmazın malikinin de olmadığını, bu dosyadan satılan taşınmazların dava dışı kredi borçlusu ... San.

A.Ş. adına kayıtlı olduğunu, bu nedenle diğer borçlu şirketten kefalet limiti tutarında tahsilat yapıldığı nazara alınarak ... borcunun dava tarihi itibariyle sona ermiş olduğunu hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin ipotekli taşınmazların satışı cihetiyle elde edilen kısmi tahsilatın bu tahsilat tutarı oranında diğer kredi borçlularının kredi limitlerini de sona erdirip erdirmediği hususundaki hukuki sorunun çözümü gerektiğini, gözden kaçırılmaması gereken hususun asıl borçlu ...

A.Ş. tarafından cebri icra ile yapılan ödemeler dikkate alınsa dahi ana borcun halen son bulmadığını, BK.

131. maddesi gereğince tüm borcun sona ermesi halinde kefaletin son bulması gerektiği ve bu nedenle borçlu-kefil ... kefilliğinin de kalan borç tutarın üzerinden kefalet limiti dahilinde devam ettiğinin dikkate alınması gerektiğini, Borçlu ... sorumlu olduğu borç tutarına dair hesaplamalarda işbu fahiş hataya yer verilmiş olup bu nedenle borç tutarının tekrar bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiğini,

ek bilirkişi raporunun 4. ve 5. sayfasında müvekkili Banka tarafından yapılan tahsilatların mahsup işlemi kalem kalem gösterilmekle beraber özellikle 04.06.2013 tarihinde gerçekleşen toplam 1.441.455,00-TL tahsilatın 654.898,44-TL +786.556,56-TL olarak ayrı ayrı mahsubunun yapıldığı görülmekte ise de aynı tarihli 135.350-TL tutarlı tahsilatın kaynağı Banka kayıtlarında tespit edilemediğini, bu tutarın kök raporda yer alan tahsilat tutarları arasında da bulunmadığını, bu hususa ilişkin ek bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının da dikkate alınmadığını,

bu tutarın bilirkişi tarafından fazladan tahsilat yazılarak fazladan mahsup yapıldığı nazara alındığının mahkeme tarafından yapılacak yeni hesaplamada tespit edilebileceğini, Borçlu ... hesap kat ihtarnamesinin tebliğe çıkarılması ile temerrüde düşürüldüğünü, İİK.

68/b maddesi gereğince yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılacağını, eksik temerrüt faizi hesaplandığını, borçlu ... açısından temerrüt faizinin yeniden hesaplanmasında temerrütün başlangıç tarihi olarak hesap kat ihtarnamesinin borçlu adresine ulaştığı tarihin dikkate alınarak hesaplama yapılmasını talep ettiklerini beyan ederek Borçlu .... yönünden verilen davanın reddi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

müvekkili aleyhine başlatılan takibinin mükerrer tahsilata yönelik olduğu ve kötü niyetli olarak yapıldığını, genel kredi sözleşmesinin içinde yer alan kefalet sözleşmesinde imzası bulunmayan müvekkilin müştereken ve müteselsilen kefil olduğundan bahisle başlatmış olduğu mükerrer tahsilata yönelik icra takibinin haksız ve mesnetsiz olması, talep konusu alacağın dava dışı borçlu şirketçe verilmiş taşınmaz ipoteği ile teminat altına alınmış olması, dava tarihi itibari ile müvekkil yönünden alacağın tahsil edilmiş olması, müvekkilin herhangi bir borcunun bulunmadığı bilindiği ve bilinmesi gerektiği halde İstanbul ....İcra Müd.nün ...

Es.sayılı dosyasının mükerrer tahsilata yönelik olması, icra ve satış işlemlerinin alınan ihtiyati haciz kararı ile devam ettirilmesi iş bu davanın sonucunun beklenmemesi, müvekkilin tüm malvarlığını ve ticari itibarını kaybetmiş olması ve sair nedenlerle; davacının, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın Davalı ... yönünden kısmen kabulüne, davalı ... yönünden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı ... vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava konusu İstanbul ...

İcra Md nün ... Esas sayılı dosyasında; davacı Banka tarafından borçlular ... aleyhine. 9.212.664 TL asıl alacak, 570.176TL işlemiş faiz, 28.509TL BSMV ki toplam.

9.811.349TL alacağın tahsilde tekerrür olmamak üzere tahsili talebi ile başlatıldığı, ... yönünden takibin 3.450.000 Tl anapara +213.862,42TL işlemiş faiz, 10.693,12TL BSMV olmak üzere 3.674.555,54TL alacağın anaparanın %29,64 ve artması halinde artan oranda temerrüt faizi, faizin %5'i BSMV'sinin tahsili istemine dayalı olduğu görülmektedir.Davacı netice-i talebinde; takipten sonra bir kısım ödeme yapıldığını, bir kısım da ipoteğin paraya çevrildiğini ve tahsil olunan miktarlara göre yapılan hesaplamada;

takibin 1.815.326,63TL asıl alacak olmak üzere toplam 4.651.140,13TL üzerinden devamına karar verilmesini talep etmiştir.Dava konusu kredi sözleşmelerinin tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 490.maddesi (6098 sayılı TBK'nun 589/1.md.) gereği kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur.

Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede, belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK.

68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanması mümkün değildir. (Y. 19. HUKUK DAİRESİ, E. 2015/3357, K. 2015/16301, T.

7.12.2015)Davalının kefalet sorumluluğunun kefalet limitini aşmamak kaydıyla asıl borç tutarı kadar olduğu ve dolayısıyla ipoteğin paraya çevrilmesi neticesinde tahsil edilen tutarın toplam borç tutarından düşülerek kefalet limitini aşmayacak şekilde davacının kefalet sorumluluğunun devam ettiğinin kabul edilerek, bakiye borç olup olmadığının hesaplanması gerekli olup ipotek bedelinin doğrudan kefalet limitinden düşülmesi doğru olmayacaktır.

(Yargıtay 19.HD'nin 2017/3688 Esas, 2019/226 K sayılı, 03.04.2019 tarihli ilamı)Bilirkişi heyeti raporunda; ... sorumlu olduğu miktardan fazlasıyla ödemede bulunduğu, ilgili ödemelerin İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında ... taşınmazının satış ve tefevvüzünden kaynaklandığı belirtilmiş ise de, davacı vekili ... takipte borçlu olmadığı gibi taşınmaz maliki de olmadığını, rapordaki tahsilatların ... tarafından ödendiği görüşünün doğru olmadığını iddia etmiştir. Dairemizce incelenen İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip talepli dosyasına konu ve öncesi itibarı ile davalı ... maliki olduğu Başakşehir ... ada ... parsel 37 nolu bağımsız bölüme ilişkin taşınmazda ...Bankası AŞ ile ... şirketi arasında yapılmış ve yapılacak sözleşmeler yönünden davacı banka lehine 12.01.2010 Tarihinde 3.000.000 Euro bedelle 1.derece ve 6 milyon TL bedelle 2.derece ipotek tesis edilmiş olduğu, taşınmazın 18.10.2010 Tarihinde ...

Şirketine satıldığı görülmektedir. İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasındaki belge örneklerine göre. 27.06.2013'de 3.005.000TL bedelle satılan taşınmazın ... şirketi adına kayıtlı Büyükçekmece ... ada ... parsel sayılı ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesine ilişkin olduğu, taşınmazın önceki malikinin dava dışı ... olduğu, ...

Bankası AŞ ile ... şirketi arasında yapılmış ve yapılacak sözleşmeler yönünden 2.derecede otuz milyon TL bedelli ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır.Raporda, kefalet limitinden doğrudan mahsup edilen diğer tutarların hangi ipotekli taşınmazlara ilişkin olduğu açıklanmadığı gibi bilirkişi raporu ekindeki ekstrede de bu hususta bir açıklama yer almamaktadır.

Davacı vekili raporda hesaplamaya itirazlarını sunmuş ise de itirazları karşılar mahiyette ek rapor alınmadığı, gerekçede bu hususa değinilmediği görülmektedir.

Öncelikle borçtan mahsup edilen ipotekli taşınmaz bedelleri yönünden ipotek resmi senetlerinin ayrı ayrı değerlendirilerek, ipoteğin davalı ... şahsi kefaletine mi ilişkin olduğu, asıl borçlunun borcuna ilişkin olduğunun değerlendirilmesi, davalının kendi kefaletine ilişkin ipotek verilmemiş ise; bu tahsilatların doğrudan ipotek limitinden değil toplam borçtan mahsubu gerektiğinin gözetilmesi gerekir.

Bununla birlikte mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı ... yönünden temerrüdün takip tarihinde başladığı gerekçesi ile temerrüt faizi hesaplanmaması yerinde ise de; kefilin hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olduğu dikkate alınarak akdi faiz hesaplanması yapılması gerekirken bu hususta herhangi bir değerlendirme ve hesaplama yapılmaması hatalıdır.Davacı vekilinin rapora itiraz dilekçesinde ve istinaf dilekçesinde değindiği üzere rapor ekindeki ekstreye göre 04.06.2013 Tarihi itibarı ile yapılan ödemeler toplamının.

1.441.455TL olduğu, raporda ise 04.06.2013'teki ödemelerin 135.350,00Tl (tefevvüz edilen gayrimenkul açıklamalı) + 654.898,44TL +786.556,56TL olarak mahsup edildiği görülmektedir.

Bu durumda 133.350TL'lik mahsubun mükerrer olup olmadığına ilişkin davacı vekilinin itirazının da karşılanması gereklidir.Açıklanan nedenlerle; mahkemece kefilin sorumluluğuna ilişkin ilkeler ve davacının itirazları dikkate alınarak bilirkişi heyetinden davacının itirazlarına ilişkin dayanak belgeleri içerir denetime elverişli ek rapor alınması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına,

kabul edilen kaldırma sebebine göre davalı ... vekilinin istemi hakkında bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.