İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/889 K.2018/1715

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, "..." markasının yurtiçinde ve yurtdışında tescilli bir marka olduğu, bu markanın müvekkilinin izni olmaksızın Esenler İstanbul'da davalıya ait işletmenin görsellerinde kullanıldığı, davalı tarafça müvekkilinin hizmet verdiği Pastacılık ve Fırıncılık mamulleri üretimi ve hizmeti sektöründe faaliyet yürütürken kullandığı tescilli markasının görsel ve işitsel olarak neredeyse aynı derecede benzerini, aynı sektörde faaliyette bulunduğu işletmelerinde tabela, katalog, broşür vb materyallerde haksız bir şekilde kullanıldığını, bu fiilleri 556 .sayılı KHK'ya göre marka hakkına tecavüz,

TTK'nın ilgili hükümlerine göre haksız rekabet teşkil ettiğini, netice olarak marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, markanın her türlü yayın, hizmet, mal, ürün, ambalaj vs. tanıtım ürünlerinde önlenmesine, hükmün ilanını, fazlaya ilişkin taleplerini saklı tutarak, yargılama giderlerinin karşı tarafta bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın haksız kullanım olarak iddia ettiği, "..." ibaresinin esasen müvekkil firma adına TPE nezdinde kayıtlı olup, TPE nezdinde kayıtlı bir markanın haksız kullanımından bahisle haksız rekabet davasının açılmasının mümkün olmadığını, tescilli bir markanın hükümsüzlüğüne karar verilip, kesinleşinceye kadar, tescilli markaya dayalı olarak yapılan faaliyetlerin haksız rekabet oluşturmayacağını, müvekkilinin marka tescili yokmuşcasına ikame edilen tespit davasının dayanaktan yoksun olduğunu, vekili olduğu firma logosunun kırmızı fonda "..." olduğunu, oysa davacının logosunun beyaz fonda kırmızı "G..." ibaresi ile lale figürü bulunmakla, iltibasın olanaksız olduğunu ifade etmiştir.

20.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; tescilli .. markasının, tescil edildiği yazı sitilinden ve renklerinden farklı olarak özellikle davacının markalarında yer alan yazı sitiline yaklaştırılarak kullanıldığı, çok dikkatli bakılmadığında davacının işletmesi kanaati oluşturduğu, bu hususun iltibasa sebebiyet vereceği ifade edilmiştir.

Mahkemece, dosyada mevcut delillere göre davalı ... ifadesinin, ... olarak kullanıldığı, tescil düz yazı olmasına rağmen buna riayet edilmeyerek davacının markalarına benzer ve iltibas oluşturabilecek şekil ve renkde kullanım yapıldığı tespit edilmiş ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili istinafında, "davacının fiili kullanım şeklinden herhangi bir iltibas sadır olmadığı, tüketicileri fiilen yanıltmayacağı, tescilli markaya karşı haksız rekabet iddiasında bulunulamayacağı, tecavüz iddiasının haksız ve yersiz olduğunu" iddia ile kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davacı istinafa cevabında, "davalının kullandığı ibarenin ayırt edilemeyecek şekilde benzer olduğu, haksız rekabet teşkil ettiği, söz konusu markanın tescil edildiği şekilde kullanılmadığını" iddia ile istinaf isteminin reddini istemiştir.

Her ne kadar davalı taraf ... biçiminde tescilli markaları olduğunu ve tescilli markanın hukuka uygun olarak kullanıldığını, hükümsüz kılınıncaya kadar tescilli markanın kullanılmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağını iddia etmiş ise de, dosyada bulunan ve davalının kullanım biçimini gösterir fotoğraflar, bilirkişi raporu, marka tescil belgeleri ve tüm dosya kapsamına göre, davalının TPE nezdinde 30, 35 ve 43.sınıflarda tescilli 2014 /61406 no'lu markasının, "..." biçiminde olduğu, herhangi bir renk ve şekil unsuru içermediği,

buna karşılık kullanımın kırmızı zemin üzerine beyaz yazı ile ve davacının gerek marka tescili gerekse kullanım biçiminde yer aldığı harf kayıtları ile "..." biçiminde olduğu, davacının marka tescilinin ise, ...nolu "... + şekil" biçiminde olduğu, bu markada ...sözcüğünün aslı ve ayırd edici unsur biçiminde yer aldığı ve kırmızı renkli, italik harf karakterinin kullanıldığı, bu marka dışında davacının ... no'lu marka tescillerinde de aslı unsurun "..." ibaresi olduğu, davacının fiili kullanımınında marka tescilinde olduğu gibi kırmızı harf karakteri ve kırmızı zemin üzerine beyaz yazı biçiminde olduğu,

böylece davalının fiili kullanımının tescilden farklı ve davacının marka tescili ile iltibas yaratacak nitelikte bulunduğu, ortalama tüketicilerin davalıya ait tabela ve tanıtıcı işaretleri gördüklerinde işletmenin davacıya ait yada aralarında organik bağlantı bulanan bir işletme gibi algılayacağı, dolayısıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırma ihtimalinin sabit olduğu,

öte yandan davalının fiili kullanımının, davacının işyerlerindeki fiili kullanımının özellikle kırmızı zemin üzerine beyaz renkli, italik harf karakterli ve en baştaki "..." harfi'nin belirgin biçimde olduğu böylelikle kullanımın davacının fiili kullanımı ile ayırd edilemeyecek derecede benzer bulunduğu dolayısıyla fiili kullanımın, aynı zamanda TTK 56.maddesi anlamında haksız rekabet teşkil ettiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinafı yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava davalının, davacının tescilli "Gaziantepli H..." + şekil markasıyla iltibas oluşturan ... markasını kullandığı iddiasıyla marka haklarına tecavüzün tespitinin önlenmesine ilişkindir.

Davalının ... ibaresinden oluşan markası 30, 35, 43 sınıflar için tescillidir. Dilekçe ekinde EK-5 ve Ek-4 olarak ibraz edilen davalıya ait iş yeri görselinde iş yerinin cephesinde markanın kırmızı zemin üzerinde ... şeklinde yer aldığı görülmektedir.

Yerleşmiş Yargıtay İçtihadlarıyla Avrupa Adalet Divanının kararlarına göre markaların benzerlik riski değerlendirmesi markanın ayırt edici unsuru dikkate alınarak görsel işitsel anlamsal benzerlikleri ve ürün ve sınıfların benzerliğine göre bütünsel olarak yapılır.

Cafe ibaresi markanın kullanıldığı hizmetin tanıtımı anlamında jenerik olup, diğer ...kelimesi ise halk arasında kullanımı yaygın olan bir özel isim olması nedeniyle, markayı oluşturan her iki ibarede ayırt ediciliği zayıf işaretlerdir. Davacının markası ise kompleks bir marka olup ... ibaresi ön planda ise de, davalının markası ... şeklinde olduğundan markalar arasında iltibasa yol açacak görsel işitsel anlamsal benzerlik bulunmamaktadır.

Zaten benzerlik bulunmadığı için de TPE'ce davalının ... markası davacının marka kapsamında kalan sınıflar için tescil edilmiştir.

Cafe sözcüğünün fiili kullanımda... ibaresinin önüne getirilerek kullanılması tescile aykırı kullanım sayılmaz, çünkü 6769 Sayılı Yasa'nın 9/2-a maddesi gereğince markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması tescile uygun kullanım sayılmaktadır. Renkler üzerinde kimseye tekel oluşturamayacağından davalının markayı kırmızı zemine yasması, yine herkesin kullanımına açık el yazısı fontları ile yazılması da serbest kullanımlar kapsamındadır. Her iki taraf markasının bıraktığı bütünsel etki olan "... + şekil marakalarının karıştırılma riski bulunmamaktadır.

Kaldı ki davacıya ait fiili kullanımda tabelada markada yer alan kırmızı zemin üzerine tescildeki bütün unsurlara yer verildiğinden bütünsel olarak her iki tarafın fiili kullanımıyla karşılaşan tüketicinin markaları karıştırma riski söz konusu olmayacaktır. Zaten özel isimlerin ayırt ediciliğinin çok zayıf olması nedeniyle bunların değişik ilave eklerle kullanımı çok yaygındır.

SMK 5/1-c maddesi gereğince ticaret alanında cins çeşit kalite miktar belirtilen adlandırmalar, münhasıran ya da esas unsur olarak tescil edilemeyip ancak ilave unsurlarla tescilleri mümkündür. Yine aynı Kanun'un 6/1-6 maddesine göre de başkasına ait kişi ismini içeren markaların tescilinin yasaklanmasıyla kastedilen de zaten ayırt edicilik veya belli bir tanınmışçılık kazanan özel isimlerdir.

Açıklanan gerekçeyle tüketicinin markaların orijinin karıştırma ihtimali bulunmadığı kanatine varıldığından çoğunluk görüşüne katılmamıştır.