İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/1668 K.2021/711

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalı şirketin, yerli ve yabancı eserlerin satışını yapmakta olup, bünyesinde yer alan eserlere bandrol yapıştırmak zorunda olduğunu, davalı şirketin, söz konusu bandrollerin iznini almak üzere müvekkili meslek birliğine başvurarak bunun karşılığında müvekkil MESAM'a telif ücreti ödediğini, davalı firmanın Türkiye'de piyasaya ilk kez çıkarılacak veya ek çoğaltım yapacağı albümlerin onayı için MESAM’a başvurduğunu,

müvekkili MESAM'ın kendi hak sahibi olduğu eserlerle ilgili tahakkuk edecek telif bedellerini belirlediğini ve davalının çoğaltım yapacağı eserlerin bandrollerini temin edebilmesi için Kültür ve Turizm Bakanlığına davalının telif bedeli ile ilgili müvekkili MESAM'a başvurduğuna dair yazıyı onayladığını, davalının da bu yazı ile,

eserlerin bandrollerini alabilmek İçin Kültür ve Turizm Bakanlığına başvurduğunu , bu işlemlerin sonunda ise davalının toptan satış fiyatları üzerinden MESAM' ın tarifesindeki kategori esas alınarak müvekkili MESAM'ın hak sahipliği olan bütün eserlerle ilgili telif ücretleri hesaplandığını, davalı firma ile 2002 - 2005 yılları arasında çalışıldığını, 2005 yılından itibaren taraflar arasında akdedilen 25,03.3005 sözleşme çerçevesinde ilişkinin devam ettiğini,

2002-2005 döneminde tahakkuk eden telif bedelleri ile ilgili olarak davalı tarafa birçok kez bildirimde bulunulduğunu faturalar gönderildiğini ancak davalı taraf borcu ödemekten imtina ettiğini, davalının ödemesi gereken telif bedelinin 60.916,62 TL olarak belirlediğini, dava konusu icra takibinin konusu olan 63 adet faturada telif bedeli tahakkuk eden albümlerin isimleri, çoğaltım sayısı ve yapım kodlarının yer aldığını beyanla, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında 82.258,44 TL tutarındaki alacağa yönelik itirazın İptaline, takibin devamına, alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin davacı tarafa herhangi bir telif ücreti borcu bulunmadığını, talep edilen tüm telif ücretleri zamanında ve eksiksiz olarak ödendiğini, borcun zamanaşımına uğradığını, kaldı ki 2002-2005 yılına ait olduğu İddia edilen telif ücretleri her nedense 2011 yılında faturalandığını, müvekkil şirketin yasal süresi içerisinde faturaya itiraz etmiş ve iade etmiş olduğunu, davacı taraf ise akabinde hemen yasal yollara başvurmak yerine icra takibi başlatmak İçin İki yıl geçmesini beklediğini,

2002-2005 yılları arasında sadece davacıya değil MSG’ye de bandroller için telif bedeli ödemesi yapılmakta olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin ve bağımsız editörlerle 1999 yılından itibaren geçerli olmak üzere yabancı repertuvar telif haklarının ödenmesi ile ilgili bir sözleşme yapıldığını, bağımsız editörlere telif bedeli ödemesinin MSG üzerinden düzenli olarak yapıldığını, sözleşmenin 2004 yılına kadar yürürlükte kaldığını ve telif ücretlerinin eksiksiz ve zamanında hak sahiplerine ödendiğini, davacı tarafın tüm eserlerde hak sahibi olduğu iddiasıyla,

MSG ve bağımsız editörlere yapılan ödemeleri dikkate almadan total üzerinden alacak iddiasında bulunduğunu, yurtdışında üretilen eserlerde ise albümlerin ilgili meslek birliklerine liste halinde gönderildiğini, bu birliklerin hangi albüm içindeki hangi eserlerde hak sahibi olduklarını belirledikten sonra telif bedelini belirleyip müvekkili şirket tarafından verilmiş olan teminattan telif bedelini düşüldüğünü, cari hesabı gösterir hesap ekstresine göre, 03.11.2011 tarihine kadar borç bakiyesi bulunmadığı halde birkaç gün içerisinde takibe konu faturaları tanzim ederek müvekkiline gönderilmesinin kötü niyetli olduğunu,

faturalara ve takibe ve dolayısıyla davaya itirazlar sebebi beyannamelerde gösterilen eserlerin alt föylerinin bulunmaması ve "database"lerde hak sahipliğinin ispat edilememiş olması kapsamında bulunduğunu, davacının albümlerdeki tüm eserlerde tek tek hak sahipliğini ispat mükellefiyeti bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 12.12.2017 tarihli 2014/65 E. - 2017/274 K. sayılı kararıyla; "..bilirkişi heyette yer alan ...'ın Mesam üyesi olması nedeniyle rapora itiraz edildiği anlaşıldığı, yeni heyet oluşturulmasına ilişkin ara kararın davalı vekiline 20.3.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 14.2.2017 tarihli ara kararının 4 nolu bendinde kesin süre içinde davalı vekilince masraf yatırılmadığı takdirde dosya içindeki mevcut delillere göre inceleme yapılacağının bildirildiği, ancak belirlenen kesin sürede bilirkişi ücretinin yatırılmadığı,

kesin sürenin tarafları bağladığı gibi usul hukuku gereği mahkeme hakimine de bağladığı, dolayısıyla dosyadaki toplanan delillere göre tahkikat sonlandırıldığı" gerekçesiyle. Davanın kısmen kabulüne, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında davalı borçlu tarafça yapılan itirazın iptaline, takibin ASIL ALACAK MİKTARI OLAN 60.736.62 TL ve 9.060.60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 69.977.22 TL üzerinden devamına, -Kabul edilen takip tutarının takdiren % 20' si üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle 13.995.- TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin ödemelerini zamanında yapığını, 2002-2005 yıllarına ait olduğu iddia edilen telif ücretlerine ilişkin 2011 yılında fatura düzenlenmesinin kötüniyet göstergesi olduğunu,-davacının düzenlediği faturalardaki eserlere ilişkin hak sahipliğinin kanıtlanamadığını, - davacı Mesam üyesi bilirkişinin düzenlediği rapor dikkate alınarak karar verildiğini, -dava konusu alacak iddiasının 2002-2005 yıllarına ilişkin olmasına rağmen 2008 yılına ait tahakkukların delil olarak sunulduğunu,

bilirkişi raporuna ve mahkeme kararına esas alınan tahakkuk fişlerinin davacının 2008 yılına ait kataloglarını ve hak sahipliğini belgelediğini, oysa 2002-2005 yıllarına ilişkin tahakkuk fişlerinin incelenmesi gerektiğini, eserlere ilişkin hak sahipliğinin tarihlere göre farklılık gösterebildiğini, rapora karşı beyan dilekçelerinde detaylı olarak açıklandığını, örneklere yer verildiğini, davacının dava konusu dönemdeki hak sahipliğini ispatlayamadığını beyanla kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İlk derece mahkemesince bilirkişiler ..., ... ve ... ise 28.3.2016 tarihli müşterek raporda; Dava konusu faturaların, davacı MESAM' ın ticari defter ve belgelerin incelenmesi sonucu kayıtlarında bulunduğu,davalı tarafından sunulması istenilen yetki belgelerinin bulunduğu bunla ekli açıklamalı tahakkuk fişlerinin de ekli olduğunun tespit edildiğini,Dava konusu faturaların sahibi lehine delil hakkına haiz olacağı ,bu durumda davacı tarafın takip tarihi itibariyle davalıdan 60.916,62 TL asıl alacak, 9.060,60 TL işlemiş faiz olmak üzere 69.977,22 TL toplam alacaklı olduğu,borç tamamen ödeninceye kadar davacının davalıdan %9 ve değişen oranlarda yasal faiz isteyebileceği beyan edilmiştir.

GEREKÇE

Fatura alacağına dayalı ilamsız takibe itirazın iptali talepli davada, mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davalı vekilinin istinaf sebeplerinden biri, mahkemenin hükme esas aldığı raporun, davacı MESAM üyesi bilirkişi ...'ın dahil olduğu heyet tarafından düzenlenmiş olmasıdır.Mahkemenin 08/02/2016 tarihli ara kararı ile; bilirkişi olarak Mali Müşavir ..., Müzisyen, Besteci, Müzik Yapımcısı ..., Müzik Telif Hakları konusunda uzman ...'ın resen seçilmesine karar verildiği, mahkemenin ara kararının davalı vekiline 22/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı vekilinin 12/04/2016 tarihli rapora itiraz dilekçesinde, bilirkişi ...'ın davacı MESAM'a üye olduğunun tespit edildiğini beyanla, raporun esasına ilişkini itirazlarını bildirdiği, bilirkişi seçimine de itiraz ettiği anlaşılmıştır.

HMK 272/1 maddesinde "Hakimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kuralların, bilirkişiler tarafından da uygulanacağı, ancak bilirkişinin aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunmasının, bir ret sebebi teşkil etmeyeceği" düzenlenmiştir.

Mahkemenin 19/01/2017 tarihli ara kararı ile, Mesam'dan gelecek cevaba göre yeni bir heyet oluşturulması yönünde karar oluşturulmasına karar verdiği ve gelen cevap üzerine 14/02/2017 tarihli ara kararı ile, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemenin ara kararından, davalı itirazını haklı gördüğü sonucu çıkarılabilecektir.

Mahkemenin 11/07/2017 tarihli ara kararı ile önceki rapor içeriğinin denetime elverişli olduğu ve bilirkişi ...'ın MESAM üyesi olmasının sonuca etkili olmadığına karar verilmesi çelişki oluşturmuştur.

Mahkemenin bilirkişinin reddi talebinin reddine karar vermediği, MESAM'dan gelen cevap üzerine yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verdiği göz önüne alınarak, istinaf incelemesinde, bilirkişiye yönelik ret sebebinin yerinde olup olmadığının incelenmesine yer olmadığı kanaatine varılmıştır.

Mahkemenin ara kararının davalı vekiline 20/02/2020 tarihinde tebliğ edildiği ve verilen kesin süre içerisinde davalı vekili tarafından bilirkişi ücretlerinin yatırılmadığı anlaşılıyorsa da, mahkeme davalı vekilinin itirazını kabul ederek yeni heyetten rapor alınmasına karar verdiğinden, bilirkişi ücretlerinin davalı tarafça yatırılması yönünde kesin süre verilmesi yerinde olmamıştır.

Mahkemece, artık yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verildiğinden, bilirkişi ücretlerinin de davacı tarafça yatırılması gerekmektedir.

Kaldı ki mahkemenin kabulü halinde de de, davalı itirazları karşılanmadan, ek rapor alınmadan ilk rapor ile sonuca gidilmesi yerinde değildir.Yukarıdaki gerekçelerle; mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiği kanaatiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın mahkemece oluşturulacak yeni bir heyetten rapor alınarak yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 12/12/2017 tarihli 2015/68 E. - 2017/274 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın mahkemece oluşturulacak yeni bir heyetten rapor alınarak yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı-davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan.