İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/1899 K.2021/529

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacının 2007 yılında ... A.Ş. Ticaret unvanı ile kurulduğunu, depolama ve kurye sektöründe hizmet sunduğunu, " ... " ibaresini, 6,20,25 ve 39. Sınıflarda 2007/24632, 2008/56482,2004/46553, 2007/24635, 2007/24634,2007/24636.

2007/24633 numaraları ile TPE nezdinde tescil ettirdiğini, davalının " ... " ibaresini kullanarak www.google.com arama motoruna reklam verdiğini ve "..." ibaresi yazıldığında ,öncelikli olarak kendi internet sitesinin üst sıralarda çıkmasını sağladığını, bu durumun davacı aleyhine haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini ileri sürerek, ihtiyati tedbir istemli olarak, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin önlenmesine,www.google.com arama motorundaki reklamın kaldırılmasına,

hükmün ilanına , 10.000 TL maddi 10.000 TL manevi olmak üzere şimdilik toplam 20.000 TL tazminatın işleyecek yasal faizi ile birlikte harç masraf ücreti vekaletin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

B-) Cevap ve Karşı Talepler : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının 1978 yılından bu yana taşımacılık sektöründe var olduğunu, 1984 tarihinde "..." ismi ile özgün markasını geliştirmeye başladığını , 1986' dan itibaren de ev eşyası nakli ve profesyonel depolama hizmetleri vermeye başladığını, "..." ve "... " markalarının 39.sınıfta davalı adına tescilli olup, bu sınıfın eşyaların depolanması işini de kapsadığını, davacının bir faaliyet alanı olan " ... " işini tarif eden teknik terimleri bir kısım şekiller ile birlikte marka olarak tescil ettirdiğini, bu tescilin kötü niyetli ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu,

bu sektörde faaliyet gösteren diğer girişimcilerin yaptıkları işleri tarif ederken muhakkak ki depo, depolama gibi kavramları kullanmak zorundu bulunduğunu, hiç bir surette davacının marka hakkını ihlal eder şekilde tanıtım çalışması yapılmadığını, davacının iddia ettiği şekilde reklam başlığı, reklam metni, sekme, ekran görüntüsünde çıkmıyor olmasına rağmen Google Adwords sisteminde, sekme metinlerinde açıklama metinlerinde ve reklam linklerinde "... " ibaresinin kesinlikle bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; davacının pratik depo ibareli marka tescil kayıtlarının bulunduğu, davalının Google Adwords kampanyasını "depolama, depo ve depomuz" kelimeleri üzerine kurduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği, bu ibarelerin 556 sayılı KHK 7/1-d kapsamında ticaret hayatında herkes tarafından ve bilhassa depolama-nakliyat-taşımacılık-lojistik sektörlerinde faaliyet gösterenlerce kullanılan sözcükler olduğu, bu alanlarda faaliyet gösteren davalının "depolama, depo ve depomuz" ibarelerini internet sitesinde, google adwords'de meta tag, link bağlantısı ve anahtar kelime olarak kullanmasının ise davacının markadan kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı yan istinaf dilekçesinde özetle ".....Müvekkil şirket yıllardır hem ticaret unvanı olarak hem ürün ve hizmetlerinin markası olarak kullanmış olduğu pratik depo ibaresini ,6,20,25 ve 39. Mal ve hizmet sınıflarında 2007 24632, 2008 56482, 2004 46553, 2007 24635, 2007 24634 ,2007 24636, 2007 24633 numaraları TPE nezdinde tescil ettirmiştir.

Davalı şirket tarafından müvekkil şirkete ait marka ile www.google.com internet sitesine reklam verilmiş ve kullanıcılar tarafından arama motoruna " pratik depo " ibaresi yazıldığında öncelikli olarak davalı şirkete ait internet sitesinin üst sıralarda çıkması sağlanmıştır. Söz konusu eylem nedeniyle huzurda görülmekte olan dava açılmış olup, yerel mahkeme tarafından usul ve yasaya aykırı bir şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme tarafından eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olup, bilirkişi raporuna yapmış olduğumuz ciddi itirazlar yerel mahkeme tarafından değerlendirilmemiştir. bu nedenle usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmektedir. Yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan kök bilirkişi raporunda.

Davalının geçmişe ait olan güncel internet sayfalarının incelenmesinde i mega tag'Ieri ve link bağlantılarında " ... " ibarelerini kullanmadığı, davalının eylemenin marka hakkına tecavüz niteliğinde olmadığı, belirtilmiştir.

Yerel mahkeme tarafından da bu rapor hükme dayanak alınmıştır.Bilirkişi incelemesi yalnızca davalının ilettiği/iletmek istediği belgeler üzerinde yapılmış, asıl uyuşmazlık konusu olan adworbs hesabı üzerinde herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.Hal böyle olmakla birlikte iş bu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmesi usule, yasaya ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil etmektedir.Davalı şirket tarafından müvekkil şirkete ait ve tescilli marka ile reklam verilerek, söz konusu marka ile sanki bu depolama işlemleri davalı şirket tarafından gerçekleştirilmiş gibi yansıtılmıştır.

İzinsiz olarak kullanılan ve müvekkil şirketin meşhur hale getirmiş olduğu marka ile yaratılmış olunan bu aldatıcı etki sayesinde müvekkil şirketin ticari itibarı zedelenmektedir.Davalı şirket tarafından müvekkil şirkete ait marka ile reklam verilerek müvekkil şirket müşterilerinin kendisine yönlendirilmesi sağlanmakta bu durumda müvekkil şirket nezdinde maddi ve manevi kayba neden olmaktadır. ... isimli arama motoruna pratik depo ismi yazıldığında davalı şirketin üst sırada çıktığı ve yanında y,reklam " kelimesinin yazdığı görülmektedir.Davalı şirketin müvekkil şirketin marka hakkına tecavüz ettiği hususu sayın mahkemece google isimli

internet sitesine pratik depo yazıldığında dahi açıkça anlaşılacaktır. Bununla birlikte davalı tarafça yalnızca depo kelimesine değil, özellikle müvekkil şirketin markası olan pratik depo kelimesine reklam verilmiştir.

Yerel mahkeme kararında her ne kadar müvekkilimizin markası olan pratik depo kelimesi ile değil, daha geniş bir anlamı olan depo kelimesi ile reklam verildiği belirtilmişse de bu durum gerçek durum ile bağdaşmamaktadır.Dava konusu uyuşmazlıkla birebir aynı nitelikte olan ANKARA 4. FİKRİ SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ 2016/90 E. sayılı dosyasında bilirkişilerin ayrıntılı inceleme yaptıklarını ve taleplerinin haklılığının ortaya çıktığını yalnızca davalı tarafça sunulan belgelere dayanarak davalının pratik depo kelimesine reklam vermediğinin tespit edilmesi yukarıda yer alan açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere hakkaniyete aykırılık teşkil

etmektedir. bu nedenle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının kanuna, usule ve hakkaniyete aykırı olması nedeni ile kaldırılması gerekmektedir. Bununla birlikte kabul anlamına gelmemek kaydı ile yerel mahkeme tarafından davanın reddine ilişkin tek bir gerekçe bulunmakta olmasına rağmen her bir talep için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırılık teşkil etmektedir..." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ;markaya tecavüzün tespiti ve önlenmesi, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi, maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı yan ara motoru google.com üzerinde pratik depo aramasına dair ekran görüntüleri ile dava açarak,

davacının bu ibareleri anahtar kelime olarak reklam kampanyasında kullanarak marka hakkına tecavüz ettiğini ve haksız rekabete neden olduğunu iddia etmekte, davalı yan ise pratik depo ibaresini reklam anahtarı olarak kullanmadığı, depo, depolama, depomuz gibi kelimeler kullandığını savunmaktadır.Alınan rapor ve ek raporda davalı yanın bilgisayar kayıtları incelenmeden, kendi sunduğu arşiv kayıtlarına istinaden adwerbs olarak " pratik depo" "pratik" kelimelerinin kullanılmadığını beyan etmişlerdir.Bilirkişilere güvenlik nedeni ile sistem şifresi verilmemiştir.

Elbette bu husus her iki taraf için de makul gerekçeleri olan bir gizli bilgi ise de; en azından sitem üzerinde şifre ilgili tarafça girilerek şifre bilgileri paylaşılmadan geçmişe dönük inceleme yapılması mümkündür. Anak sistem kullanıcılara geçmişe dönük bilgi paylaşımını sınırlı süre için veriyorsa bu durumda da dava dışı Google reklam ortağından yani adwers reklam hizmetini sağlayan firmadan bilgi talebi mümkündür.

Zira benzer bir davada ( ki davacısı aynıdır) Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/3061 Esas ve 2020/1179 Karar sayılı ilamında ispat külfeti açısından aydınlatıcı görülen içtihadında "...... somut olayda internet arama motorunda davacının markası arandığında davalının web sitesinin gözükmesi karşısında,

davalının hangi sözcükleri anahtar sözcük olarak satın alındığını ispat yükünün bulunmasına ve satın alınan anahtar sözcükler arasında davacı adına tescilli “pratik" ibaresini satın almadığını ispat edememiş olmasına göre...." denilerek davacının delil olarak sunduğu arama motoru ekran görüntüsü üzerine anahtar kelimeyi satın almadığını ispat külfetini davalı yana yüklemiştir.Bu nedenle eldeki davada ispat yükü de düşünülerek davalının bilgisayar sistemi üzerinde inceleme yapılarak veya dava dışı reklam firmasına yazı yazılarak sonuca gidilmesi gerekmekte olmakla, davacı yanın buna ilişkin istinaf başvurusu yerindedir.

Davacının diğer istinaf nedeni olan birden fazla ücreti vekalete hükmedilmiş olması hakkında ise; her istem sonucu ayrı ayrı harca ve ücreti vekalete tabi olmakla mahkemenin uygulamasında verdiği karar nazara alındığında bir hata bulunmamaktadır.