İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/2231 K.2021/740

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin tekstil sektöründe faaliyet gösterdiğini, davalı şirketin alacaklı, dava dışı .. A.Ş, ... A.Ş, ...'ın borçlu oldukları İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyalarından yazılan fiili haciz talimatı üzerine Büyükçekmece İcra Müdürlüğü tarafından müvekkilinin işletmesinin ve şirket merkezinin yer aldığı adrese fiili hacze gelindiğini, müvekkili şirketin söz konusu icra takip dosyalarında hiçbir şekilde borçlu bulunmadığını, icra dosyalarına dayanak bono ve çeklerde keşideci veya ciranta olmadığını, müvekkili şirketin merkez adresinin daha önce dosya borçlusu ...'nin merkez adresi olması sebebi ile gelindiğini,

müvekkili şirketin karşı karşıya kaldığı haciz tehditi dolayısıyla iradesi sakatlanarak davalı şirket vekili ile haciz sırasında prokotol imzalamak ve borçlu olmadığı halde davalı şirket lehine 4 adet adet bono keşide etmek ve prokotolün 3.maddesi uyarınca 50.000 TL nakit para ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin davalı şirkete herhangi bir borcu bulunmaması sebebiyle takibe konu edilen senetlerden dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını bildirerek;

fazlaya dair talep ve hakları saklı kalmak suretiyle müvekkilinin davalı şirkete borçlu bulunmadığının tespiti ile 15/05/2017 tarihli protokol ve bu protokol uyarınca davalı adına keşide edilen 30/06/2017 vade tarihli, 102.000 TL bedelli, 30/07/2017 vade tarihli 102.000 TL bedelli, 30/08/2017 tarihli, 102.000 TL bedelli, 30/09/2017 vade tarihli 102.000 TL bedelli toplam 4 adet bononun müvekkili şirketin davalı şirkete hiçbir borcu bulunmaması nedeniyle bonoların hükümsüzlüğünün tespiti ile iptaline, davalı yana ödenen 50.000 TL bedellin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

davalıya verilen 4 adet bononun dava süresince takibe konulmamasına veya açılması muhtemel takiplerin durdurulmasına dair ihtiyati tedbir kararı verilmesine, iptali talep edilen bonoların dava sürecinde tahsil edilmemesi halinde davaya istirdat davası olarak devam edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı vekili cevap dilekçesinde. 15/05/2017 tarihli protokolün haciz ve muhafaza baskısından kaynaklı ikrah ile düzenlenmek zorunda kalındığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, B.Çekmece ...

İcra Müdürlüğünün ve Çorlu ...İcra Müdürlüğünün dosyalarından düzenlenen haciz tutanaklarına bakıldığından müvekkilinin herhangi bir haciz talebinin bulunmadığı ve bir haciz uygulamasının da olmadığının açık olduğunu, dolayısıyla haciz kararı bulunmayan bir hacizde haciz ve muhafaza baskısından söz edilemeyeceğini, davacı yanın icra dosyaları borçlularıyla ilgisi olmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, dosya borçlusu ... halen adreste faaliyet gösterirken aynı adreste davacı ...'nin kurulduğunu, ... ile davacı arasında işyeri devir sözleşmesi imzalandığını, 15/05/2017 tarihli protokolün tarafların özgür iradeleriyle imzalandığını,

protokol metninde sadece borcun 458.000 TL kısmının üstenildiğini, müvekkilinin dosya borçlularından toplam alacağının 1.600.000 TL olduğunu, protokolün usulüne uygun düzenlendiğini, davacı yanın iddialarının haksız olduğunu bildirerek; davanın reddine, davalı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyalarında borçlu bulunmadığını, bu dosyaların borçlusu olan dava dışı ... A.Ş, ...

A.Ş, ...'ın borçlarına karşılık şirket merkezinde yapılan icra takibi sırasında haciz tehdidi ile 15/05/2017 tarihli protokolü imzalamak zorunda kaldığını iddia ederek protokol kapsamında ödediği 50.000 TL'nin iadesini ve borçlu bulunmadığının tespitini talep ettiği, davacının icra takip dosyalarında borçlu olarak yer almadığı, davalı ...

A.Ş ile 15/05/2017 tarihinde protokol imzaladığı, protokolü imzalarken herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediği gibi protokolün haciz ve icra baskısı altında imzalandığı da ispat edilememiş olup, davacının protokol ile birlikte dava dışı ...

A.Ş'nin 458.000,00 TL'lik borcuna icra kefili olduğu, haciz tutanaklarında haciz ve muhafaza işleminin yapıldığına dair bir ibarenin yer almadığı, haciz baskısının oluştuğunun davacı tarafından ispatlamadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Dava konusu uyuşmazlık yerel mahkeme tarafından usule aykırı ve hatalı şekilde tespit edilmiştir. Tespit edilen uyuşmazlık çerçevesinde delillerin ibrazı için süre tanınmaması usule aykırıdır. Yerel mahkeme'nin müvekkil şirketin protokolle dava dışı rem örme'nin borcuna icra kefili olduğu şeklindeki tespiti usul ve yasaya aykırıdır.

Öncelikle; davacı müvekkil şirket ile davalı şirket vekili arasında düzenlenen 15.05.2017 tarihli dava konusu protokolün, icra kefaleti için lazım gelen hiçbir şekli unsuru taşımadığı açıktır. Bu protokol icra dairesi huzurunda icra müdür veya icra memurunca yapılmış, hazırlanmış bir protokol olmadığı gibi icra memurunca tutulan haciz zaptında davacının kefil olduğuna dair herhangi bir beyan da yer almamaktadır. Bu husus protokolün 10. maddesinden anlaşılmaktadır.

Bu maddede protokolün her iki taraf temsilcisi huzurunda tanzim olunduğu ve imzalandığı açıkça belirtilmiştir. Protokolün diğer maddelerinde de protokolün icra memurunca düzenlenmediği görülmektedir. Yine Protokol'de tarafların isim-unvan ve imzaları dışında herhangi bir isim ve imza da yer almamaktadır. Diğer taraftan müvekkil şirket protokolü imzalarken hiçbir şekilde ...'nin icra borcuna kefil olma, ...'nin borcunu üstlenme iradesi taşımamaktadır.

Müvekkil şirketin protokolü imzalamasının nedeni davada ileri sürüldüğü üzere haciz ve muhafaza baskısıdır. Bu şekilde iradesi sakatlanan müvekkil hiçbir şekilde icra kefili olma iradesi taşımamasına rağmen protokolü imzalamak zorunda kalmıştır. Yargıtay içtihatlarıyla da sabit olduğu üzere Yerel Mahkeme'nin müvekkil şirketin icra kefili olduğu şeklindeki tespiti hukuka aykırıdır.

İcra kefaletinin ne maddi ne de şekli şartları dava konusu protokolde mevcut olmamasına rağmen Yerel Mahkeme'nin davacı müvekkil şirketin icra kefili olarak nitelendirilip, hükmün bu hususa göre verilmesi hukuka aykırı olup bu nedenle kararın kaldırılması gerekmektedir.

Davacı müvekkilin haciz ve muhafaza baskısı altında protokolü imzaladığı, protokolün içeriğinden ve diğer vakıalardan anlaşılmaktayken mahkemenin haciz baskısının ispat olunamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermesi hukuka aykırıdır. İşbu davada tarafımızca ileri sürülen vakıa haciz ve muhafaza işlemi değil haciz ve muhafaza tehdididir. Tarafımızca, müvekkile ait işyerinde haciz ve muhafaza yapıldığı yönünde bir iddiamız bulunmamaktadır.

Dolayısıyla Yerel Mahkeme'nin haciz tutanaklarından haciz ve muhafaza işlemi yapıldığının anlaşılamadığı gerekçesine dayanması hatalıdır. Tarafımızca ileri sürülen vakıa müvekkilin haciz ve muhafaza baskısı altına alındığıdır. Bu vakıanın ispatı için ise İİK m. 8 nazara alınamaz. Haciz ve muhafaza baskısı her türlü delille ispat olunabilir. Müvekkilin iradesinin haciz ve muhafaza tehdidiyle sakatlandığı da dosyada ispat olunan olgular ve protokolle de sabittir.

Haciz ve muhafaza baskısı altındaki müvekkilden protokole ihtirazi kayıt düşmesi beklenemez...." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ; protokolden kaynaklı menfi tespit davasıdır. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı yan haciz baskısı altında düzenlenen protokolün ikrah sebebine dayalı olarak iptali ile borçlu bulunmadığının tespitini ve ödenen paranın istirdadını talep etmektedir.

İstinaf gerekçeleri kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmede ; mahkemenin davadaki uyuşmazlığı hatalı ve eksik tespit ettiği iddia edilmekte ise de ; davacının haciz baskısı altında imzalanan protokolden dolayı borçlu bulunmadığının tespitini istediği dilekçesinde net olup, ilk derece mahkemesinin de bundan farklı bir nitelendirme yapmadığı görülmektedir.

Bu nitelendirmeye davacı yanın zapta yansımış bir itirazı olmadığı gibi, dilekçesinden varılan/ varılması gereken nitelendirme de bu şekildedir. Davacının davasını ispat bakımından toplanmasını istediği delil bilirkişi incelemesidir. Mahkemece hukuki nitelendirme ve değerlendirme mahkemeye ait olmakla, bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.

Bu nedenle HMK uyarınca davacının sunmak isteyip de sunamadığı ve dilekçesinde bildirdiği ancak dosyada olmayan bir delili bulunmamaktadır. İncelenen protokol bir borcun üstlenilmesi protokolü olup, her iki taraf da tacir olmakla protokol içeriği ile bağlı oldukları, haciz esnasında davalı yan işyerinde kaydi/ fiili haciz yapılmadığı bu hususun haciz tutanağına geçtiği de sabittir.

Ancak mahkemece gerekçeli kararda ; davacının icra kefili olduğu hususu kabul edilmiş olup bu husus doğru değildir. İcra kefilliği değil, protokol ile borcun üstlenilmesi söz konusudur. Bu nedenle gerekçe yönünden kararın kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1- Davacı yanın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE.

İlk derece mahkemesi kararının gerekçe yönünden HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA 2- İlk derece mahkemesine açılan davada Kanıtlanamayan davanın REDDİNE Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan59,30 TL'nin, peşin alınan 7.821,50 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 7.762,20 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden,

karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 32.270,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde resen davacıya iadesine,