İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/2366 K.2018/1702

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, "müvekkili ile davalı...

Ltd şirketi arasında 18.09.2010'da Bayilik Sözleşmesi akdedildiğini ve bu sözleşme nedeniyle doğmuş ve doğacak borçların teminatı için davalı ipotek borçlusu ...'in Ankara-Şereflikoçhisar'daki taşınmazı üzerine 2.500.000 TL bedelli 2.derece ve 2.600.000 TL bedelli 3.derece ipotekler tesis edildiğini, bayilik sözleşmesi nedeniyle davalı borçlu şirketin cari hesaba dayalı 1.071.231,52 TL borcu bulunduğunu, ihtarnameye rağmen borç ödenmediğini, davalı borçlular aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E.sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, takibe, yetkiye itiraz nedeniyle takibin durduğunu, yetki itirazının yersiz olduğunu, çünkü sözleşmenin 30.maddesine göre sözleşmeden doğacak tüm uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, ipotek akit tablosuna dayalı takiplerde de kesin yetki kuralı bulunmadığını ve bunların da yetkili icra dairesinde yapılabileceğini, İİK'nın 148.maddesi ve HMK'nın 17.maddesi gereği de İstanbul İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, borca, faize ve fer'ilerine itirazın amacının alacağın tahsilini geciktirmek olduğunu" iddia ile itirazın iptalini, takibin devamını,

davalılar aleyhine en az %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevaben,"dava dilekçesinin vekil yerine doğrudan asile çıkarılması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığını, yetki itirazının kaldırılmadan doğrudan iptal davası açılamayacağını, ipoteğin niteliğinin teminat ipoteği olması nedeniyle doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamayacağını," savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, ön inceleme duruşmasında HMK 17.maddesi gereğince yetki itirazı reddedilerek, bilirkişi incelemeleri yaptırılıp, bilirkişi raporları ve ek rapor alındıktan sonra 04.04.2017 tarihinde davanın kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul ...İcra Müd. 2013/4081 E.sayılı dosyasında 1.033.187,57 TL asıl alacak, 38.048,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1071.231,52 TL miktar üzerinden itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, hükmolunan miktar üzerinden %20 hesabıyla 214.246,30 TL inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar vermiştir.

Davalılar vekili istinafında, "davacının doğrudan borca itirazın iptali davası açıp yetki itirazına sukunet gösterdiğini, ek bilirkişi raporuna itirazlarının gözden kaçırıldığını, talimatla aldırılan bilirkişi raporunda, müvekkillerinin ticari defterlerinde 775.354,00 TL borç göründüğünün belirlendiğini, her ne kadar bu raporda müvekkilinin defterlerinin 2013 ve 2014 kapanış tasdikleri olmadığı yazılı ise de her iki defterinde kapanış tasdiklerini dosyaya sunduklarını, heyette hukukçu bilirkişi bulunmadığı için safahattaki itirazlarının ve def'ilerinin doğru değerlendirilmediğini, yetki itirazının reddedilmesinin yanlış olduğunu,

adi takibe karşı yetki itirazında bulunulması durumunda takip alacaklısının yetki itirazının kabul etmemesi durumunda açacağı itirazın iptali davasının, yetkiye ve borca itirazın iptali davası biçiminde açması gerektiğini, ancak davacının sadece borca itiraz davası açtığını, yetkiye itirazında iptali için bir olmadığını, olmayan bir talebin mahkemece kabul edildiğini, mahkemenin 29.04.2015 tarihli ara kararın 2 no'lu bendinin baştan beri yok hükmünde olduğunu, yetki itirazı hükümden düşürülmeden davanın sürdürülmesinin usulen mümkün olmadığını, ipotek teminat ipoteği olduğu halde,

doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamayacağı ve öncelikle alacakla ilgili dava açılıp mahkemeden alacağa dair ilâm alıp daha sonra takibe geçmesi gerektiğinden, bu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, alacak iddiası yargılamayı gerektirdiğinden teminat ipoteğin paraya çevrilmesi için ilâmsız takip yapılamayacağını, sadece alacaklı taraf banka ise bunun mümkün olduğunu, ortada temerrüde düşürülmüş ve kesinleşmiş bir alacak kalemi olmadan icra takibi yapıldığını, davacının bu hatasını icra takibinden sonra fark ederek,

yani bayilik sözleşmesi ayakta iken sözleşmenin geçersiz hale geldiğinden bahisle doğrudan alacak tahsiline girişilemeyeceği ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidemeyeceğini, farkederek 19.12.2013 tarihli noter ihtarı ile bayilik sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, bunun kabul edilmediğinin cevabi ihtarda bildirildiğini, sözleşme ayakta olduğu tarihte icra takibi yapılamayacağından ve teminat ipoteği için alacak davası açılıp ilâm elde edilmeden ipoteğin paraya çevrilme yoluna gidilemeyeceği açık olduğundan dava ön koşulu oluşmadan, davanın zamansız açıldığını,

müvekkilinin 775.354,00 TL borçlu olduğu göründüğü halde külliyen hatalı bilirkişi raporu esasa alınarak 1.033.187,57 TL'ye hükmedilmesinin yanlış olduğunu" iddia ile kararın kaldırılmasını, davanın öncelikle yetki yönünden, bu yerinde görülmez ise esastan reddini istemiştir.

Davacı vekili istinafa cevabında, "davalıların nisbi harç yerine maktu harç yatırdığını, nisbi harç yatırılması gerektiğini, müvekkilinin davalıdan 1.047.231,52 TL alacaklı olduğunu, davalının borçlu olduğunu bilmesine karşın tahsilatı geciktirmek için itirazda bulunduğunu, dava dilekçesinde davalının yetki itirazının haksız ve hukuki dayanaktan uzak olduğunun belirtildiğini ve dilekçenin konu kısmında yetki itirazının kaldırılması talebinin sehven yer almadığını, ancak HMK'nın 141.md gereği ön inceleme aşamasına kadar talep sonucunun artırılabileceğini,

bu kapsamda cevaba cevap dilekçesinde yetkiye itirazın da iptali talebine açıkça yer verildiğini, kaldı ki davalı taraf davada yetki itirazında bulunmayarak icra dairesinin yetkisine itirazdan zımmen vazgeçtiğini, ipoteğin paraya çevrilme yoluyla takiplerde gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesinin yetkisinin kesin yetki olmadığını, İİK 50.md'ye göre ilamsız takip için yetkili olan icra dairelerinde de ipoteğin paraya çevrilme yoluyla takip yapılabileceğini, kaldı ki ipotek resmi senedinde İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığını, davalının iddiasının aksine,

cari hesapta muaccel hale gelen alacak için ipotek kapsamında takip yapılabilmesi bakımından sözleşmenin feshinin gerekli olmadığını, takip konusu alacağın, sebepsiz zenginleşme alacağı değil muaccel borçlara ilişkin olduğunu, ipotek nedeniyle ilamsız takip yapılamayacağına dair iddianın da doğru olmadığını, Yargıtay 23. HD'nin 15.02.2016 tarih ve 2015/4829 E. 2016/798 K. Sayılı kararında da bu hususun yer aldığını, HMK gereği hukukçu bilirkişi seçilemeyeceğinden, heyette hukukçu bilirkişi olmadığına dair istinaf sebebinin de yerinde olmadığını, kararın usul ve yasaya uygun olduğunu" iddia ile istinaf isteminin reddini istemiştir.

Davacı defterlerine ilişkin 14.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak, "davacı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun yapıldığı, davacı defterlerine göre davalıların muaccel ve ödenmemiş borçlarının 1.033.187,57 TL olduğu ve dava tarihine kadar herhangi bir ödeme yapılmadığı" görüşünün açıklandığı görülmektedir.

Şereflikoçhisar mahkemesi aracılığıyla alınan ve davalının ticari defterlerine ilişkin 12.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak "davacı ile davalı Temeller Tarım şirketi arasında bayilik sözleşmesi nedeniyle bir ticari ilişki bulunduğu, davacı ... şirketinin kayıtlarına göre davacının davalı şirketten 1.033.187,57 TL alacaklı göründüğünü, davalı şirketin 2014 yılı yevmiye defteri kapanış maddesinde 775.354 TL borç göründüğünü, ancak davalı şirketin 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, bu nedenle de davalı defterlerinin delil vasfında olmadığı" görüşü açıklanmıştır.

08.12.2016 tarihli ve 14.09.2015 tarihli ilk raporu düzenleyen bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda ise sonuç olarak, "davacının davalıdan 1.033,187,57 TL alacaklı olduğu, asıl alacağa 38.043,95 TL faiz talep edilebileceği" görüşü açıklanmıştır.

Her ne kadar davalılar vekili yetki itirazının iptali olmadığı ve yetkiye itiraz iptal edilmeden esasa girilemeyeceğini iddia etmiş ise de, cevaba cevap dilekçesinde yetki itirazının da iptalini içerecek biçimde talepte bulunulduğu ve açılan davanın esasen yetki itirazının da iptali kapsadığı gözetilerek davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince davanın bütünüyle kabulüne karar verilmiş ise de; bilirkişi raporunda, davalının cari hesabında olmayıp, davacının cari hesabında olan bölümün vade farkı ve kârı mahrumiyetinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Bu kalemler davalı defterlerinde yer almadığından bunların ispat davacıya düşer, davacı bunları kanıtlayan delil sunmadığı gibi sözleşmede vade farkı isteneceğine dair özel hüküm bulunmamaktadır.

Vade farkı istenmesi bu konuda tarafların anlaşması ile mümkün olup vade farkı istenmesi ve kâr kaybını kanıtlayan deliller de sunulmamıştır. Ödenmeyen cari hesabın icra tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi ise 28.550,00 TL'dir.

Bunun da ilavesi ile davanın takip tarihi itibariyle alacağının, 775.354,00 TL + 28.5550,00 TL = 803.904,00 TL olduğundan istinafın kısmen kabulüne, 775.354,00 TL asıl alacak ve 28.550,00 TL faize itirazın iptaline, fazla talebin reddine, hükmolunan asıl alacak üzerinden %20 inkâr tazminatı alınmasına karar verilmesi gerektiğinden, istinaf konusu kararın kaldırılarak, aşağıdaki biçimde yeniden karar verilmesi gerekmiştir.