İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/2921 K.2021/1038

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının tescil ettirdiği ... sicil numaralı in-ka ve ... sicil numaralı in-ka 2004 ibareli markaları dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre içerisinde kullanmadığını, davalının 6769 sayılı kanunun kendisine yüklediği markayı kullanma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, bu durumun davalı ile aynı sektörde olan müvekkili tarafından tespit edildiğini, bu sebeplerle 6769 sayılı kanunun 9,26 ve 27/II hükümleri kapsamında iptal edilmesi gerektiğini beyanla yargılama neticesinde ... tescil numaralı ... ve 1... tescil numaralı in-ka 2004 ibareli markanın tescil olduğu ve kullanılmadığı tüm emtialar bakımından markaların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; derdestlik itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin kurucusu ...'nun şahıs firması kurarak, 1985 yılında in-ka ibaresinin tescil edildiğini, 1995 yılında in-ka ibaresinin yanına 2004 sayısı da eklenerek müvekkili şirketin kurulduğunu, ticari faaliyetlere bu şirket üzerinden devam edildiğini, her iki marka ile bir çok başarı elde edildiğini, dava konusu markaların sürekli ve kesintisiz olarak kullanıldığını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Mahkeme tarafından, 2016/140 esas sayılı dosyasının 556 Sayılı KHK 14. Maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali nedeniyle, davanın usulden reddine kararı verildiğinden ve bu dava 6769 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden sonra açıldığından, derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.

MAHKEME KARARI. Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 10/07/2018 tarihli 2017/765 Esas- 2018/268 Karar sayılı kararıyla.

"Davacı tarafın davasının kısmen kabul kısmen reddi ile , 85394 sayılı ... + şekil markasının kullanımı olduğu tespit edilen banyo aksesuarları (havluluk, banyo tutanağı askılık, bardaklı, sabunluk ,porselen etejer, porselen kağıtlık) recor , maşon, dirsek ,t şeklinde boru dirseği, rediksiyon ,lipel , su tesisatlarında ekleme parçaları ,167767 sayılı ...

2004 şekil markası yönünden boru ekleme parçaları, ( maşon, dirsek, recor,vana, radyatör köşe vanası, rediksiyon, T parçası, takım ,kombi ,bağlantı elemanları, hava ayrıcı , tortu ayrıcı , (banyo aksesuarları ,havlu radyatörü, emtiaları yönünden markaların kullanımı olup bu emtialar yönünden yerinde olmayan davanın reddine, -Markaların bu emtialar dışında kalan emtialar yönünden kullanmama nedeniyle kısmen iptali ile iptal edilen emtiaların TPMK.dan terkin edilmesine " karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU;Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; hükme dayanak alınan bilirkişi raporunun eksik tanzim edildiğini ve hukuka aykırı olduğunu, raporda 2016 yılında sadece iki adet satılan, diğer yıllarda hiç satılmayan “nipel” emtiası yönünden ciddi kullanım olduğunun belirtildiğini, hemde her iki marka yönünden de kullanım olduğunun belirtildiğini, davalı yana ait “inka” markası altında yapıldığı iddia edilen satışlara ilişkin tek bir fatura sureti de dava dosyasına sunulmadığını,nipel, manşon, dirsek gibi emtiaların sadece 2016 senesinde az sayıda satışa konu edildiği raporda açıklanmış olmasına karşın,

2014-2015-2017 senelerinde herhangi bir satış olmadığı da tespit edilmesine karşın, her nasılsa markaların bu emtialar bakımından kullanıldığı sonucuna ulaşıldığını, banyo aksesuarları(ki bu aksesuarların hangi parçaları belirttiği hususu fatura satışlarından anlaşılamadığını) açısından da.

2013, 2014, 2015 yıllarında herhangi bir satışın mevcut olmadığını, rekor açısından da sadece 2017 yılına ilişkin satışa konu edildiğini, Radyatör Köşe Vanasının da son 2 yıl içerisinde satışa konu edildiğini, - ... Elamanları tarafından kullanmama nedeniyle iptal davasının Anayasa Mahkemesince hükmün iptaline karar verilmesi sebebiyle reddi üzerine, davalının satışlarının son iki yıl içerisinde yoğunlaştığının görüldüğünü,

-boru ekleme parçaları, manşon, dirsek, vana, rekor, vana- radyatör köşe vanası, redüksiyon, t parçası, nipel vb. bir kısım emtiaların kullanıldığı bildirilmişse de bu kullanım iddiasına ilişkin fatura ibraz edilmediğini ve raporda yer verilmediğini, sadece kök raporda 4. sayfada ve ek raporda 2. sayfada aynı tabloya yer verilmek sureti ile,

marka kapsamında yer alan emtiaların satış adetlerinin bildirildiğini,-bilirkişilerce kullanılıyor tespiti yapılan redüksiyon ve t şeklinde boru dirseği bakımından 5 yıl boyunca herhangi bir satış bilgisinin verilmediğini,-bilirkişilerce tüm satış rakamları bilgilerinde açıkça kullanıldığı bildirilen ürünlerin dahi dava konusu markalar altında değil “...” markası altında satışa sunulduğunun davalı yana ait internet sitesinde yer alan görsellerle sabit olduğunu,( dilekçe içeriğinde açık genleşme imbisat tankı, denge tankı,

kapalı genleşme tankının ... markası ile satışa sunulduğunu gösteren görsellere yer verilmiştir)-davalı markalarının kullanıldığını gösteren tek bir fatura dahi ibraz edilmediğini,kök raporda “kullanıldığı” bildirilen banyo aksesuarlarının ek raporda “sadece broşürlerde yer aldığını,- birden fazla sektörde aynı ad altında farklı şekillere kullanılabilen emtialar bakımından genel tanımlar yapılarak bu gibi emtialar bakımından marka tescilinin genişletilmesi mümkün olmadığını,- ..

2004 ibareli markanın tespit edilebildiği tek bir faturaya dahi rastlanmadığını,- Davalı tarafça tescil edilen ... kod numaralı inka+şekil markası ile ... kod numaralı inka+2004+ şekil ibareli markaların, dava tarihinden itibaren herhangi bir kullanıma/ciddi kullanıma sahip olmadığının aşikar olduğunu,- bilirkişilerin kök ve ek raporu; inceleme günü haber edilmeden hukuka aykırı olarak eksik tanzim ettiklerini,- hükme esas alınan kök ve ek raporda;

inka+şekil ve inka 2004+şekil markası açısından ayrı ayrı inceleme yapılması gerekirken, markaların bir bütün olarak ele alınıp 2 satışı olan üründe dahil kullanımın mevcut olduğu bildirilerek eksik tanzim edildiğini,-Davalı tarafça daha evvel müvekkilin yetkilisi olduğu ... tarafından 2016 yılında ikame edilen ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sebebiyle usulen reddedilen dava nazara alındığında, davalı tarafın kullanımlarının 2016 yılından itibaren sembolik olarak kötüniyetli olarak yapılmış olduğunu, bilirkişilerce emtiaların yıl bazında ciddi anlamda satılıp satılmadığının nazara alınmadığını,

beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu yürürlüğe girdikten sonra 5 yıllık süre dolmamış olduğundan davanın esasına dahi girilmeden bütünüyle reddi gerektiğini,-ek rapor ile kök rapor arasındaki çelişki giderilmeden, hatalı ve eksik inceleme sonucu oluşturulan bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, müvekkili şirketin, tescilli markalarını tüm emtialar bakımından yaygın ve etkin bir biçimde aralıksız olarak kullandığının,

kök raporda bilirkişiler tarafından beyan edilmesine rağmen ek raporda hatalı tespit yaptıklarını,- 7. Sayfasında aktif kullanıldığı belirtilen boru ekleme parçaları ve 4. Sayfasında belirtilen pis veya temiz su tesisatı için gerekli her türlü bağlantı elemanlarının, bilirkişi raporunun 7. ve 8. Sayfasında aktif kullanıldığı belirtilen muhtelif banyo aksesuarlarının, bilirkişi raporunun 4. Sayfasında aktif olarak kullanıldığı ve satışların %80-90 ını oluşturduğu belirtilen doğalgaz kombi, kazan, kalorifer, kombi ve kalorifer kazanı bağlantı elemanlarının, mal ve hizmetlerin,

müvekkilinin tescilli mal ve hizmetlerinden bir çoğunu ihtiva ettiğini,"çimento, inşaat ve sanayi demiri, çelik-siyah ve galvanizli saç, tel örgü ve çelik hasır" mal ve hizmetlerinin ise müvekkili şirket satışlarının %80-90'ını oluşturan) doğalgaz, kombi, kazan, kalorifer ve radyatörlerin montajı, tamiri veya değişiminde ve (sayın bilirkişiler tarafından aktif olarak kullanıldığı tespit edilen) "banyo aksesuarları" kapsamında plastik rezervuar, seramik lavabo ve klozet, pisuvar, fayans, yer karoları, emaye küvet, evye modelleri gibi ürünlerin montaj, tamirat ve değişiminde aktif şekilde kullanıldığını beyanla,

mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER;Davaya konu davalı tarafa ait marka tescil kayıtlarından. 85394 sayılı ...+ şekil markasının 6,7,11,17,19,20,21 sınıflarda.

"Banyo aksesuarları: havluluk, banyo tutamağı, askılık, bardaklık, sabunluk, porselen etejer, porselen kağıtlık, termosifonlar, çelik termosifonlar, bakır termosifonlar, sirkilasyon pompaları, bürülör çeşitleri, kat kaloriferleri, emaye ayna çeşitleri, düz ayna çeşitleri, polar ayna çeşitleri, musluk ve batarileri, plastik rezervuar ve mamulleri, klozet kapak çeşitleri, emaye küvet, evye mamulleri, döküm evye, saç evye, paslanmaz çelik evye, su tesisatlarında ekleme parçaları, T şeklinde boru dirseği, deve boynu, manşon, rekor, dirsekdikişli dikişsiz su boruları, rediksiyon çeşitleri, şamandra, yer karoları, fayans,

pvc pis ve temiz su boruları ve ekleme parçaları, fiber su deposu, seramik lavabo, klozet, pisuvar ve aksesuarları" emtialarında, 01/05/1995 tarihinden itibaren tescilli olduğu, 10 yıl yenilemesinin yapıldığı, -167767 ...

2004+ şekil markasının 6,11,17,19,20 sınıflarında;"Doğalgaz sobası, kat kaloriferi olarakta kullanılabilen şofbenler, kat kaloriferi, kalorifer kazanı ve radyatörleri, termosifon, sirkülasyon pompası, brülör elektrikli ısıtıcılar, ahşap banyo ve mutfak dolapları, musluk, banyo ve mutfak baterileri, PVC temiz ve pis su boruları, boru ekleme parçaları (manşon, dirsek, çatal dirsek, rekor, vana,redüksiyon, T parçası), emaye küvet, döküm evye, saç ve paslanmaz çelik evye, plastik rezervuar, seramik lavabo ve klozet, klozet kapağı, pisuvar, yer karoları, fayans, çimento, inşaat ve sanayi demiri, çelik-siyah ve galvanizli saç, tel örgü,

çelik hasır." emtialarda, 14/12/1995 tarihinden itibaren tescilli olduğu, yenilendiği sahibi adına geçerliliğini koruduğu anlaşılmıştır. Mahkemece bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği, üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08/02/2018 havale tarihli kök raporda; davaya konu 85394 ... 167767 ...

2004 markalarının denge kabı, korku ayrıcı, hidrolik bağlantı seti, tortu plastik ayrıcı hava ayrıcı , rekor ,nipel, manşol, dirsek, radyatör ve radyatör dekoru, depo rekoru, rediksiyon, kuyruklu dirsek,doğalgaz küresel vana, muhtelif banya aksesuarlarında kullanımın tespit edildiği beyan edilmiştir.Taraf vekillerinin itirazı üzerine, bilirkişi heyetinden alınan 04/05/2018 tarihli ek raporda;

davalı adına tescilli, 85394 sayılı ... + şekil markasının " banyo aksesuarları (havluluk, banyo tutanağı askılık, bardaklı, sabunluk ,porselen etejer, porselen kağıtlık) recor , maşon, dirsek ,t şeklinde boru dirseği, rediksiyon ,lipel , su tesisatlarında ekleme parçaları" emtiaları yönünden, 167767 sayılı ...

2004 şekil markasının; " boru ekleme parçaları, ( maşon, dirsek, recor,vana, radyatör köşe vanası, rediksiyon, T parçası, takım ,kombi ,bağlantı elemanları, hava ayrıcı , tortu ayrıcı , (banyo aksesuarları ,havlu radyatörü" emtiaları yönünden kullanımının bulunduğu beyan edilmiştir.

GEREKÇE

Davacı vekili, dava dilekçesinde davalı adına tescilli 85394 sayılı ... + şekil markası ile 167767 sayılı ... 2004 şekil markasının dava tarihinden geriye doğru 5 yıl süre ile kullanılmadığından bahisle iptalini talep etmiş, mahkeme davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.Davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.Taraf vekilleri mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporuna karşı itirazlarını bildirmiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporunda, davalının markaları kullandığı tespit edilen ve cins, adet ve tutarı tablo halinde gösterilen emtialar tablo halinde gösterilmişse de, davalı markalarının tescilli olduğu emtialarla aynı olup olmadığı anlaşılamamış, raporda bu hususta teknik incelemeye yer verilmemiştir.

Bilirkişi raporunda markaların kullanımının tespit edildiği emtiaların, markaların tescil sınıflarındaki hangi emtiaları karşıladığı denetime elverişli şekilde değerlendirilmemiş, kullanım adet ve bedelleri yönünden davalının ticari faaliyeti içerisinde, ciddi kullanım bulunmadığına yönelik davacı vekilinin itirazı değerlendirilmemiştir.

Davaya konu her iki markanın ayrı ayrı kullanılıp kullanılmadığının incelenmesi gerekirken, incelenmemiş mahkeme kararında da, bu husus tartışılmamıştır.

İlk derece mahkemesince, eksik inceleme içeren yetersiz bilirkişi raporu ile karar verildiği kanaati ile, taraf vekillerinin sair istinaf sebepleri incelenmeksizin başvurularının kabulü ile, mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, tescil konusu emtialar konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişinin de bulunduğu yeni bir heyetten, inceleme günü her iki taraf vekiline de bildirilerek, taraf vekillerinin itirazlarını giderecek şekilde rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

21/05/2021