İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/3410 K.2021/1286

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Gazetesi'nin ve www.....com adresli internet sitesinin sahibi olduğunu, ...

Gazetesi yazarlarından ... ile bir röportaj gerçekleştirdiğini, Röportajda yer alan ... fotoğraflarının ise, bazı özel fotoğraf çekimlerini yapmak üzere Müvekkili Şirket ile sözleşme imzalayan fotoğraf sanatçısı ... tarafından çekildiğini, ... , müvekkili Şirket için çekmiş olduğu tüm fotoğrafların mali haklarını, 01/03/2014 tarihli Eser Sahipliğinden Doğan Hakların Devir Taahhüdü ve Devrine İlişkin Çerçeve Sözleşme ile davacı Şirkete devrettiğini,

müvekkili şirkete ait olan bu fotoğraflardan birinin29.08.2016 tarihinde davalının sahibi olduğu internet sitesinin http://www.....com.tr/... adresi URL adresinde ve davalı tarafın sahibi olduğu Posta Gazetesinin 30/08/2016 tarihli nüshasının 1. sayfasında yer alan “... ” başlıklı haberin görselinde ve yine aynı Gazetenin 01/09/2016 tarihli nüshasının 16. sayfasında yer alan "..." başlıklı haberin görselinde toplam üç kez olmak üzere, müvekkilinden hiçbir izin alınmaksızın hukuka aykırı bir şekilde kullanıldığını, davalının haksız eylemi nedeniyle, FSEK 68 mad. uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin üç kat fazlasını isteme,

FSEK m. 70 gereği maddi tazminat talep etme ve fazlaya ilişkin diğer tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, her bir fotoğraf kullanımı başına 1.000.-TL olmak üzere, davalı tarafın söz konusu fotoğrafı hukuka aykırı bir şekilde üç kez kullandığı göz önünde bulundurularak, toplam 9.000 TL'lik tazminat tutarının şimdilik 3.000.-TL tutarındaki kısmının davalı tarafından ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sunduğu devir sözleşmesinin hangi fotoğrafın devrine ilişkin olduğunun belirsiz olduğunu, dava konusu fotoğrafın eser niteliğinde bulunmadığını, dava konusu fotoğrafın FSEK 37. madde kapsamında haber maksadıyla yayınlandığını, hukuka uygun bir kullanım bulunduğunu, haber verme amacıyla kullanıldığından, davacının tazminat talebinin hukuki dayanağının bulunmadığını, 3 ayrı kullanım iddiasının da doğru olmadığını fotoğrafın tek bir haberde kullanıldığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 14.12.2017 tarihli 2016/217 E. - 2017/278 K. sayılı kararıyla; " dava konusu fotoğrafın FSEK anlamında eser niteliğinde olduğunun kabul edildiği, dava konusu fotoğrafın davalı tarafından internet sitesinde ve gazetesinde kullanıldığı, aynı güne ilişkin kullanımların bir ihlal kabul edildiği...FSEK 68/1 maddesi gereğince kullanımın izinsiz oluşundan dolayı rayiç bedel kullanılan mecranın internet ve gazete oluşundan dolayı takdiren rayiç bedelin 3 katı üzerinden hesaplama yapılması oluşa ve dosya kapsamına uygun düşeceği ve adil olacağı kanaatine varıldığı,

mahkemece 1000 TL olarak takdir edilmesinin uygun görüldüğü" gerekçesiyle.

"Davalının davacıya ait eseri izinsiz olarak ;1- 29/08/2016 tarihinde yayınlaması nedeniyle FSEK 68 MADDE kapsamında hesaplanan 1000 TL ‘nin 3 katı 3000- TL nın 29/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,2- 30/08/2016 tarihinde yayınlanan yayının nedeniyle FSEK 68 MADDE kapsamında hesaplanan 1000 TL ‘nin 3 katı 3000‘nin 30.8.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

3- 1/09/2016 tarihinde yayınlanan yayının nedeniyle FSEK 68 MADDE kapsamında hesaplanan 1000 TL ‘nin 3 katı 3000’ nın 1.9.2016 tarihinden tibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının sunduğu devir sözleşmesinin hangi fotoğrafın haklarının devrine ilişkin olduğunun belirsiz olduğunu, hangi eserin mali haklarının devredildiği tam ve kesin olarak anlaşılamayan çerçeve tipi sözleşmelerle esere ilişkin mali hakların devrinin mümkün olmadığını, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını,-dava konusu fotoğrafın eser mahiyetinde bulunmadığını, fotoğrafların sahibinin hususiyetini taşımadığını, yapılan bir röportaja ilişkin görüntüleri yansıttığını, haber maksadıyla çekildiğini ve estetik değeri bulunmadığını, fotoğrafın güzel sanat eseri olmadığını,

FSEK 1/B kapsamında eser olmadığını,-dava konuu fotoğrafın eser vasfında olduğu kabul edilmemekle birlikte, FSEK 37. Madde kapsamında haber maksadıyla yayınlandığını hukuka uygun bir kullanım bulunduğunu, eserlerin haber amaçlı kullanımının FSEK kapsamında serbest bırakıldığını,-davacının tazminat talebinin hukuki dayanağının bulunmadığını, FSEK 68. Maddede düzenlenen seçimlik hakkın münhasıran "eser" niteliğinde bulunan ürünler için öngörüldüğünü,

dava konusu fotoğrafın eser vasfında olmadığını,-davacının fotoğrafının sadece tek bir haberde kullanıldığını beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesine cevabında;

dava konusu fotoğrafın ...tarafından oluşturulduğu ve fotoğraftan doğan mali hakların müvekkiline devredildiğini, dava konusu fotoğrafın eser mahiyetinde olduğunun mahkeme ve diğer mahkemeler tarafından kabul edildiğini, fotoğrafın sahibinin hususiyetini taşıyan sanat eseri olduğunu, davalının kullanımında kaynak göstermemesi nedeniyle normal yararlanmaya aykırı bir şekilde izin almadan kullandığını beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mahkemece fotoğrafçı bilirkişi ...'ndan alınan bilirkişi raporunda; artık hayatta olmayan ve arkasında önemli eserler bırakan yazar ...fotoğraflarının "o an"da kalmış, şöhretli bir sanatçının son dönemlerine ait nadide fotoğraflar olduğunu, fotoğrafçı teknik bilgisini ve estetik duygusunu kullanarak nitelikli fotoğraflar üretmiş olsa da fotoğrafın sanat eseri olmadığını ancak Kullanım bedeli olarak 1.000 TL uygun görüldüğünü, FSEK m.68 uyarınca üç kat fazlası ile 1.000 TL x 3 katı = 3.000 TL olarak değerlendirilebileceğini bildirmiştir.

Mahkemenin kararında, davacı tarafından ibraz edilen ve davacı tarafça, dava dışı ... Tic. Ltd. Şti. Aleyhinde açılan mahkemenin 2016 /224 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna dayanıldığı, fotoğrafçı bilirkişi ...,Grafik Tasarım, Fotoğraf, Karikatür konusunda uzman bilirkişi .... tarafından düzenlenen 28/07/2017 tarihli raporda;

... 'ün Portre Fotoğrafçılığında aranan bir fotoğraf sanatçısı olduğunu, Portre fotoğrafçılığı uzmanlık, birikim, gözlem, ışık bilgisi, yeterli ekipman, ön hazırlık portresi, çekilen kişi ile diyalog, uyum, yüz ifadesi, mimikler, beden dili gibi özellikler dikkate alınarak üretildiğinden , bir portrenin neye benzediği değil kime ait olduğu konusunda bilgi aktardığını, söz konusu ... portrelerinde, Obtüratör (örtücü hızı) tercihi, Diyafram (perde aralığı) seçimi, arka plan etkisi (büyük olasılıkla İleri yaşı nedeniyle yazarın daha rahat ettiğini düşündüğü kendi tercihi bir mekanda ) ki portreyi net,

kitaplıktaki kitapları alan derinliği dışında bırakarak yani daha flu göstererek, portreye önemi, dikkati, ön plana çıkarmak istediğini, ayrıca ışık rengi (Beyaz Ayan) seçimi, ışığın ustaca kullanıldığı {ne çok ne az ne sert gölgeler olmadan acemi flaş gölgelerinin olmadığı) Fotoğrafların çekim aşamalarından sonra portreler üzerinde retouch ( photoshop/rötuş ) gibi uzun saatler süren bir çalışma daha yapıldığını, davaya konu ... portre fotoğraflarının, eser sahibinin kişisel özelliklerini hususiyetlerini yansıttığından, 5846 sayılı FSEK Madde 1/8 de tanımlanan özelliklere haiz olduğundan sanat eseri niteliğinde olduğunu,

... kariyerinde ( markasında ) profesyonel biri için ortalama 1.000 ABD Doları (Tahmini 3.60 TL) günlük bedel uygun olduğunu,kullanılan her bir fotoğraf eseri için ise kullanıldığı yayının tirajı ( baskı adeti) veya internet ortamında kullanılmış ise okunma oranları veya abone sayısı gözetilerek 750 TL ile 1.250 TL arası rayiç bedel öngörülebileceğini bildirdiği anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Davacı vekili dava dilekçesinde, fotoğrafçı ... tarafından çekilen ve mali hakları müvekkiline devredilen, ... fotoğrafının, davalıya ait gazetelerde ve internet sitelerinde yayınlandığını beyanla FSEK 68. Madde gereğince üç kat tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkeme davanın kabulüne karar vermiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili yargılamada ve istinaf dilekçesinde, davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığını, devir sözleşmesinin geçersiz olduğunu, fotoğrafın eser mahiyetinde olmadığını, kaldı ki FSEK 37. Maddesi kapsamında kullanıldığını, fotoğrafın bir kez kullanıldığını ileri sürmüştür.Dava dilekçesi ekinde sunulan belgelerden, 07 Aralık 2014 tarihli ...

Gazetesinde ve internet sitesinde yayınlanan içerikten, ... ile bir röportaj gerçekleştirdiği ve Röportajda ... fotoğraflarının yer aldığı, ... fotoğraflarından birinin aynısının 29/08/2016 tarihinde www....com internet sitesinde, fotoğrafın üst ve alt kısımlardan kesilmiş şekilde ... Gazetesinin 30/08/2016 tarihli nüshasında ve ... Gazetesinin 01/09/2016 tarihli nüshasında ... vefat haberini duyururken kullanıldığı anlaşılmıştır.

Fotoğrafın ilk olarak davacıya ait gazetede ve internet sitesinde yayınlanan röportajda yayınlandığı ve internet sitesinde fotoğrafların ... tarafından çekildiğinin açıklandığı, dosyaya davacı tarafça ... ile imzalanan mali hak devir sözleşmesinin sunulduğu, sözleşme içeriğinden fotoğrafçı ... davacı adına gerçekleştirilen projelerde çekilen fotoğrafların tüm mali haklarını davacıya devrettiğinin açıklandığı,

davalı tarafın davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığına yönelik istinaf sebebinin ve aynı fotoğraf aynı gazetenin iki ayrı tarihli nüshasında ve internet sitesinde olmak üzere üç kez kullanıldığından bir kez kullanıldığına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2. maddesinde, eser türleri arasında, 2/3. maddesinde “bedii vasfı bulunmayan teknik ve ilmi mahiyetteki fotoğraf eserleri”, 4/5. maddesinde ise “güzel sanat eseri mahiyetindeki estetik değere sahip fotoğrafik eser ve slaytların” düzenlendiği,fotoğrafın bizzat röportaj için fotoğrafçı ... tarafından çekildiği,

fotoğrafta ... kütüphane önünde, sağ elini yumruk yaparak yukarıya kaldırmak suretiyle gülümseyerek poz verdiğinin anlaşıldığı, mahkemenin kararına gerekçe yaptığı, yine aynı mahkemenin 2016/224 Esas sayılı dosyasında alınan 28/07/2017 tarihli bilirkişi raporundan, dava konusu fotoğrafta ışık, duygu, estetik, açı ve kadraj arayışı olduğunun ve fotoğrafın FSEK 4/5 maddesinde düzenlenen estetik değere sahip fotoğrafik eserlerden olduğunun tespit edildiği,

rapor içeriğindeki tespitler göz önüne alındığında davalı vekilinin fotoğrafın eser niteliğinde bulunmadığına yönelik istinaf sebebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Davalı vekilinin fotoğrafın FSEK 37. Madde kapsamında hukuka uygun olarak kullanıldığına yönelik istinaf sebebinin incelenmesinde. FSEK 37. maddede.

"Haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak kaydı ile, günlük hadiselere bağlı olarak fikir ve sanat eserlerinden bazı parçaların işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan vasıtalara alınması mümkündür. Bu şekilde alınmış parçaların çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi veya radyo ve televizyon gibi araçlarla yayınlanması serbesttir.

Bu serbestlik, hak sahibinin hukuki menfaatlerine zarar verecek şekilde veya eserden normal yararlanmaya aykırı biçimde kullanılamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Yasal düzenleme gereğince, bir kullanımın haber amaçlı kullanım istisnası kapsamında görülebilmesi için, bunun haber mahiyetinde olması, bilgilendirme kapsamını aşmaması, miktar itibariyle eserin küçük bir bölümüne ilişkin olması, kullanımın, eser sahibinin hukuki menfaatlerine zarar verecek nitelikte olmaması ve eserden normal yararlanmaya aykırı bir kullanım niteliği taşımaması gereklidir.

Davaya konu fotoğrafın ilk kez davacı gazete ve internet sitesinde yayınlanmasından çok sonra yayınlandığı, haber içeriğinden ...i'nin vefat haberini duyurmak üzere güncel bir haberin aktarılması amacıyla kullanıldığı anlaşılıyorsa da, fotoğrafın yazarın günlük hayatı sırasında değil özellikle röportaj için fotoğrafçı tarafından özel olarak ve poz verdirilerek çekilen fotoğrafın kaynak gösterilmeden kullanıldığı göz önüne alınarak, fotoğrafın kaynağının gösterilmemesinin ve iki fotoğrafta alt ve üst kısımlarının kesilerek yayınlanmasının, mali hak sahibinin hukuki menfaatlerini zedeleyici nitelikte bulunduğu,

davalı vekilinin hukuka uygun kullanım savunmasının yerinde olmadığı, mahkemenin kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmış, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.