İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/3502 K.2021/1348

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ...

Ltd.Şti vekili asıl davada, müvekkilinin "..." isimli internet sitesi üzerinden alışveriş faaliyetinde bulunan bir firma olduğunu, müvekkilinin bu site ile özdeşleşmiş bulunan "aklında ne varsa o senin" adlı sloganı 26/07/2013 tarihinde yaptığı başvuru neticesinde koruma altına aldırdığını ve marka olarak tescil ettirdiğini, bu sloganın müvekkilinin internet sitesinde yer aldığı gibi google arama motorunda bu ibareler yazıldığında müvekkiline ait internet sitesine yönlendirmelerin en üst sıralarda olduğunun görüleceğini,

davalının ise müvekkili firma ile aynı sektörde yer almakta olup bu sloganı kendi internet sitesinde başka internet sitelerinde reklam vermek suretiyle müvekkilinin rızası dışında kullanmaya başladığını, konuyla ilgili ihtarname çektiklerini, ancak sonuç alamadıklarını belirterek markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, markaya tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle elde edilen haksız kazanç üzerinden hesaplanacak şimdilik 10.000 TL tazminatın davalıdan tahsiline ve kararın gazetede ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kullanımının markasal bir kullanım olmadığını, davalının eylemlerinin markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Birleşen İstanbul 3.FSHHM'nin 2015/209 esas sayılı dosyasında davacı ...vekili, müvekkilinin www.....com isimli internet sitesini işletmekte olduğunu, bu sitede "..." sloganını kullanmakta olduğunu, bu kullanımın davalının tescilli markasından çok öncesine dayandığını, davalının müvekkiline ihtarname gönderdiğini, cevabi ihtarname ile bu durumu kabul etmediklerini bildirdiğini, davalının akabinde müvekkiline karşı dava açtığını, kötüniyetli olduğunu belirterek davalıya ait ... tescil numaralı "aklında ne varsa o senin" ibareli markanın 556 Sayılı KHK'nın 5,8, 8/3 , 35,

42 ve MK'nun 2.maddeleri uyarınca tescilli olduğu tüm sınıflar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, bu sloganın markasal bir kullanım olduğunu ve ayırt edicilik özelliği bulunmasından dolayı tescilinin yapıldığını, müvekkilinin bu marka ile hem üretim hem de pazarlama faaliyetlerinde bulunduğunu, davacının taleplerinin yersiz olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davacı markasının hükümsüzlük şartlarının oluştuğu, öncelikli hak sahibinin davalı şirket olduğu, bu nedenle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği, hükümsüzlük kararıyla birlikte geriye doğru olarak baştan itibaren marka hakkının doğmamış olması sebebiyle asıl davadaki tecavüz ve tazminat taleplerine ilişkin davanın da reddi gerektiği gerekçeleriyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne, davalının ... tescil numaralı markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiş, kararı davacı - birleşen davalı vekili istinaf etmiştir.

Davacı - birleşen davalı vekili, istinaf sebebi olarak; somut davada hükümsüzlük koşullarının oluşmadığını, bu davada değerlendirilmesi gereken hususun marka hukukundaki gerçek hak sahipliği ilkesi olduğunu, burada önemli olanın bu markayı piyasada bilinir hale getirmek olduğunu, karşı tarafın markayı tescilden önce kullandığının kabul edilse dahi bu ibareyi kullanmaktaki amacının markasıl bir kullanım olduğunu ispat etmesi gerektiğini, oysa karşı tarafın kullanımının markasal bir kullanım olmadığını ve tescilden önce piyasada bu ibare ile bilinir hale gelmediğinin çok açık olduğunu,

mahkemenin bu gerekçeyle hükümsüzlük kararı vermesinin hatalı olduğunu, karşı tarafın birleşen davada sunduğu deliller bakımından da markasal kullanım amaçlarının olmadığının açık olduğunu, zira karşı tarafın tescilden çok önce bu ibareyi kullandığını iddia etmekte ise de, buna ilişkin yalnızca facebook fotoğrafı ve de aklında kazanmak varsa şeklinde slogan kullanımı içeren bir kampanyayı bu kampanyayla ilgili mail yazışmalarını delil olarak sunduğunu, facebookta paylaşılan tek bir fotoğrafın müvekkili tarafından bilinmesinin hayatın olağan akışına ters olduğunu,

ayrıca müvekkilinin tescil başvurusundan kısa bir süre önce karşı tarafın sadece iki kere kullandığını, dolayısıyla hükümsüzlük kararı verilmesinin doğru olmadığını, konuyla ilgili Yargıtay 11.HD'nin 2015/2533 esas sayılı kararının emsal nitelikte olduğunu, bu davada önemli bir hususun da bu marka ya da sloganın müvekkilinin dinlenebilir hale getirmiş olduğu ve müvekkili firmayla bütünleştiğini, kararın haksız ve adaletsiz olduğunu, bilirkişi raporlarında müvekkili firmanın markayla maruf olduğu tekelleştiği ve bilindiğinin tespit edildiğini,

yine google arama motorunda yapılan aramada bu ibareler yazıldığında üst sıralarda müvekkiline ait internet sitesinin çıktığını, müvekkilinin bu ibareyi aktif olarak kullandığını, dosyaya sundukları internet sitelerindeki yer alan görsel, video ile yazı ve resimlerin bu hususu doğruladığını, bilirkişi raporunda müvekkilinin bu markayı yoğun bir şekilde ve ayırt edici nitelikte kullandığının tespit edildiğini, kötüniyetli tescil iddiasının tamamen asılsız olduğunu, asıl dava yönünden haklı olduklarını, karşı tarafın gerçek hak sahipliğinin bulunmadığını bildirmiştir.

Davacıya ait...tescil numaralı aklında ne varsa o senin ibareli markanın 35 ve 38.sınıflarda 26/07/2013 tarihinde tescil edildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 27/09/2016 tarihli iki kişilik bilirkişi raporunda; davacının aklında ne varsa o senin markasını tescil ettirdiği, site ismi olarak www.....com ifadesini kullanırken "aklında ne varsa " ifadesini de slogan biçimde kullandığı, bir çevrimiçi alışveriş sitesi markası olarak burada amacın sitedeki ürün yelpazesinin genişliğini ve satın alınan ürünün kolayca tüketiciye ulaştırılıyor olmasını vurgulamak olduğunu, böylece kendisini diğer markalardan farklılaştırmaya çalıştığını, bununla birlikte davalı ...'un da "aklında ne varsa" ifadesini slogan biçiminde kullandığı,

davalının bu sloganı kullanmaktaki gayesinin davacı ile aynı olduğu, mahkemenin sormuş olduğu aklında ne varsa ifadesinin reklamcılık ve pazarlama sektöründe ne kadar yaygın bir kullanıma sahip olduğu yönünde bir araştırma sonucu mevcut olmadığını, yaptıkları araştırmada bazı markaların bu ifadeyi slogan olarak kullandıklarının görüldüğü, öte yandan bir ifadenin günlük hayatta yaygın olarak kullanılıyor olmasının o ifadenin birçok marka tarafından slogan olarak kullanılabileceği anlamına gelmediği,

örneğin tadını çıkar ifadesinin günlük hayatta kullanılan bir kavram olmakla birlikte sadece ... tarafından kullanıldığını, mahkemenin aklında ne varsa kullanımının ne zamandan beri ve ne şekilde gerçekleştiği sorusuna cevap vermenin mümkün olmadığı, bu ifadenin davacı tarafından 26/07/2013 tarihinden itibaren tescilli biçimde kullandığının dosya içeriğinden anlaşıldığı, aynı sloganın kullanımından dolayı tüketici davalının ticari faaliyetinin davacıdan geldiği,

ya da tam tersi bir izlenime kapılmayacağını, ne de markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantı kurmayacağını, fakat aynı sloganın kullanılmasının o sloganın yasal sahiplik için ticari anlamda olumsuz bir durum teşkil edeceğini, dolayısıyla tüketiciler bir kafa karışıklığı oluşturmasa dahi özgül bir yaratıcı çalışmanın ürünü olan marka adı/sloganın o markaya has olması gerektiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.Yargılama sırasında alınan 24/08/2017 tarihli 4 kişilik bilirkişi raporunda ise; davacıya ait markanın sektörde yaygın olarak kullanılmadığı, genel bir tabir olmadığı,

davalı kullanımının milyonlarca kişinin ziyaret ettiği gittigidiyor.com sitesinin ana sayfasında banner-grafik tasarım olarak reklam kampanyası statüsünde olduğu, dolayısıyla ticari etki yaratacak nitelikte bulunduğu, davacı ve davalı taraf arasında potansiyel müşterilerin bağlantı kurabileceği, tüketicinin kurabileceği bu bağlantının karışıklık düzeyinde olabileceği, davalı tarafça ayırt edicilik arayışına gidilmeden aynı anlama gelecek fakat farklı kelimelerle slogan üretilmeden davacı tescilli markasının direk olarak kullanılmasının marka hakkına tecavüz oluşturacağı, 10.000 TL maddi tazminat talebinin yerinde olduğu,

ilk raporda yapılan teknik incelemede davacı markası ile davalı kullanımının benzer olmadığı kanaatine ulaşıldığı, marka hukuku açısından slogan markasının özelliklerinin dikkate alınması gerektiği ve markaların parçalara bölünemeyeceği, birleşen dava yönünden ise tarafların marka ve kullanımının benzer olmadığı, ikinci raporda ise benzerlik bulunduğu kanaatine ulaşıldığı, sayın mahkemenin davacı kullanımı ile davalı markasının benzer olduğuna karar vermesi halinde birleşen davanın davacısı tarafından markanın daha önce kullanıldığı, birleşen davanın davalısının tescil tarihinden sonra açılan davanın iki yıl sonra açıldığı,

bu sürenin sessiz kalmak suretiyle hak kaybı için yeterli olmadığı, hükümsüzlük nedeninin oluştuğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Asıl dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve maddi tazminat talebine, birleşen dava ise markanın hükümsüzlüğü talebine ilişkindir. Davacı - birleşen davalıya ait ... tescil numaralı "aklında ne varsa o senin" ibareli markanın 26/07/2013 tarihinde 35.ve 38.sınıflarda tescil edildiği anlaşılmaktadır. Yargılama sonunda asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme gerekçesinde marka üzerinde öncelikli hak sahibinin davalı - birleşen davacı olduğu hususuna dayanmıştır. Aklında ne varsa o senin ibaresi bir slogan olup sloganların çok sıkı şartlar altında bir fikir ürünü olduğu doktrinde kabul edilmektedir. Bu sıkı şartlardan birisi de sloganı ilk üreten kişi veya kuruluş ile slogan arasında aidiyet ve bağın topluma çeşitli vasıtalarla yeterince tanıtılmış olmasıdır.

Somut olayda davalı - birleşen davacı tarafça sloganın kendisi/ya da kullanımı ile tekel hakkı oluşturacak şekilde bir aidiyet hususu ispat edilememiştir. Davacıya ait markanın reklam sloganı niteliğinde bulunduğu ve tescil tarihinde ayırt edicilik niteliği kazandığı hususu ispatlanamamıştır. Dolayısıyla asıl davanın bu gerekçe ile reddi gerekir.

Mahkeme tarafından davalı - birleşen davacının 7 Mart 2012, 29 Mart 2012 tarihli internet sitesi görsellerinde ve 09/09/2015 tarihinde aklında ne varsa gittigidiyorda ve 1 Ocak 2012 'de aklında bonus kazanmak varsa gittigidiyorda şeklindeki kullanımları var ise de, bu şekildeki kullanımlar ile davalı - karşı davacının üstün hak sahibi olduğundan söz edilemeyecektir. "Aklında ne varsa" ibaresi Türk toplumunda günlük hayatta sıkça kullanılan bir sözcük topluluğudur.

Örneğin "aklında ne varsa hepsini sor", "aklında ne varsa açıkla" , "aklında ne varsa iste" gibi kullanımlar günlük hayatta yer almaktadır. Bu sözcükler halka ait olup günlük konuşma dilinde sıkça kullanıldığından kimsenin tekeline bırakılamaz.

Mahkemece davalının bu slogan üzerinde kullanımla hak sahipliği kazandığı kanaatine varılmış ise de, birleşen dava dilekçesi ekinde sunulan iki adet gittigidiyor'un facebook sayfası görseli (7 Mart ve 9 Mart 2012 tarihli), 09/09/2015 tarihli e-mail ve 1 Ocak 2012 tarihli "aklında bonus kazanmak varsa gittigidiyorda" ibareli kullanım davalı - birleşen davacı tarafa bu sloganın yaygın bir şekilde kullanılarak ayırt edicilik kazandırıldığı ve slogan üzerinde hak sahipliğini ispat yönünden yeterli değildir.

Davalı - birleşen davacı bu sloganı kendisinin bulduğunu da ispatlayamamıştır. Kaldı ki davalı - birleşen davacı tarafça 06/09/2013 tarihli cevabi ihtarda bu ibarenin ayırt edici olmadığından kullanımının markasal nitelikte olmadığını da beyan ettiği görülmüştür.

Yine davalı - birleşen davacı vekili dava dilekçesinde de "aklında ne varsa" ibaresinin ayırt edicilik unsurunun haiz olmadığını, ancak Yargıtay uygulamasını örnek göstererek en az 5 yıl kullanılması gerektiğini öne sürmüştür. Yukarıda da belirtildiği üzere davalı - birleşen davacı tarafça sloganın kendisi tarafından bulunduğu ya da kullanıldığı ve tekel hakkı oluşturacak şekilde aidiyetin kendisine ait olduğu hususu ispat edilememiştir.

Ayrıca davacı - birleşen davalı tarafından da dava konusu sloganın marka olarak tescili için yeterli şartların sağlanamadığı anlaşılmış olup bu gerekçelerle birleşen davanın kabulü ve asıl davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bu yönlerden davacı - birleşen davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü, sair yönlerden ise reddine karar vermek gerekmiş ve kazınılmış haklar da gözetilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.