İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2018/41 K.2020/2279

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

A-)Açılan dava ve iddia: Davacı şirket vekili dilekçesinde özetle.

Alacak iddiasında bulunan davalının, müvekkil davacı şirket aleyhine başlattığı takibe kısmi itiraz yapıldığını, itirazı takiben itiraz edilmeyen kısma dair asıl borç, tüm ferileri ile birlikte icra dairesi hesabına 7 günlük süre içerisinde yatırıldığını, davalı ile davacı şirket arasındaki icra takibine konu edilen ticari ilişkin varlığının kabul edildiğini ancak iş bu ticari ilişkiye yönelik olarak ödenmesi gereken herhangi bir borcun kalmadığını belirterek,

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile müvekkil şirketin icra dosyasına itiraz ettiği asıl alacak miktarı olan 34.248.76 TL açısından borcunun bulunmadığının tespitine, % 20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak müvekkil şirkete verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı/karşı davacı ve birleşen davada davacı vekili özetle. Müvekkili şirketin davalı şirketten faturadan kaynaklanan alacağının tahsili için davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı-borçlunun icra dairesinin yetkisine ve borca kısmi itiraz ettiğini, yetki itirazını kabul etmeleri nedeniyle dosyanın Bakırköy İcra Müdürlükleri Tevzi Bürosuna gönderilerek Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas numarasını aldığını, davalıya bu dosyadan gönderilen ödeme emrinin tebliğ üzerine borçlunun borcun 2.990,76 TL'sini kabul ederek fer'ileri ile birlikte ödeme yaptığını, geri kalan borcu ise kabul etmeyerek kısmi itirazda bulunduklarını, müvekkili şirketin ticari defterlerinin incelenmesinde davalı şirketin müvekkili şirkete 25.043,00- TL ödeme yaptığının tespit olunduğunu, takip tarihinden sonra yapılan 2.990,76 TL ile birlikte toplam 28.033,76 TL ödeme yapıldığını, ancak faizler hariç olmak üzere davalının müvekkiline 6.646,20 TL bakiye borcunun bulunduğunu,

davalı tarafından müvekkilinin bakiye alacak miktarı kadar borçlu olmadığının tespiti istemiyle Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/324 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, davanın derdest olduğunu belirterek, öncelikle davanın fiili ve hukuki bağlantı nedeniyle Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/324 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının icra takibine haksız ve hukuka aykırı kısmi itirazının iptaline, takibin borcun ödenmeyen kısmı açısından devamına, % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince "...yapılan yargılama ve toplanan delillere göre uyuşmazlık davacının takibe konu fatura içeriğinden dolayı davalıya borçlu olup olmadığı davalının bakiye alacağının olup olmadığı yönündedir. Davalı taraf 11876,70 USD bedelli fatura üzerinden takip tarihindeki kur üzerinden takip yapmıştır.

Ancak ilgili faturanın 27.01.2015 düzenleme tarihinde sonra takipten önce davacı tarafından kısım kısım olarak toplam 25043,00 ve en son İcra dosyasına 3.802,39 TL yatırmış olduğu sabit olup davalı bunu ticari defterlerine kaydetmemiştir.

İkinci konudaki uyuşmazlık söz konusu yabancı para cinsinden olan faturada düzenleme tarihi mi takip tarihindeki kur üzerinden mi esas alınıp alınmayacağı irdelendiğinden gelen davacı borçlu defterlerine göre faturanın düzenleme tarihinden sonraki tarihlerin kuru esas alınarak davacı defterine aynı zamanda davalı alacaklı defterine 31.911,51 TL olarak kaydediliği buna itiraz edilmediği faturanın davacı borçlu yönünde bu şekilde kesinleştiği dikkat alındığında davacı borçlunun dava dilekçesindeki faturanın düzenlendiği tarih olan 27.01.2015 tarihindeki karşılığı olan 27.982,7 TL olduğu iddiası yerinde görülememiş davacı borçlunun da faturaya

itiraz etmeden defterine kayıt ettiği davalının bu kısmi ödemelere itiraz etmediği ve kendi defterine de tarafların kaydettiği anlaşıldığından 31.911,01 TL bedel üzerinden asıl borcun davalı alacaklı tarafından talep edebileceği sabittir.

Ticari defter ve belgelerin sahibi lehine delil teşkil etmesi, tacirin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerin kendisi lehine kanıt teşkil etmesi, her iki tarafın da defter tutma yükümlüsü olmasına , uyuşmazlığın her iki tarafında defterlerine kaydetmesi gereken ticari bir işle ilgili olmasına , tutulması gereken tüm defterlerin tutulmuş olmasına, defterlerin usulüne uygun tutulmasına ve onaya tabii defterlerin onaylatılmış olmasına, defterlerdeki kayıtların birbirini teyit etmesine, defterlere dayanarak ispat edilmek istenen iddianın da karşı taraf delillerince çürütülememiş olmasına,

defterlerine dayanan tarafın yemin etmiş olmasına bağlıdır.(BAHTİYAR, M., Ticari Defterlerin Hukuki Önemi ve Sahibi Lehine Mahkemede Delil Olma Şartları, Makaleler II, s. 71 vd; ARKAN, s. 330 vd.).

Yapılan yargılama ve gelen rapora ve davalının da birleşen dosyada kabul ettiği üzere davacının yapmış olduğu toplam ödeme miktarı sonrasında davacının 28.845,04 TL yönünden davacının borçlu olmadığının TESPİTİNE, ödenmeyen 3.066,47 talebin reddine , davalının karşı davadan sonra Bakırköy 1.ATM'de sonradan açmış olduğu davanın ise taraf konu ve sebebinin aynı olduğu anlaşıldığından derdestlik sebebiyle usulde reddine ve yapılan ödemeler sonrasında itirazın kısmen iptali ile,

3.066,47 TL yönünden takibin aynen devamına yönünde karar vermek gerekmiş yasal faiz talebi yönünden ise Davalı borçluyu TBK 117 .madde anlamında temerrüde düşürmemiş olup, taraflar arasında yazılı bir sözleşme, teamül haline gelmiş faiz uygulaması ve alacaklının borçluyu temerrüde düşürücü her hangi bir ihtarının bulunmadığı görülüp, ödenecek tarih belirlenmediğinden ve davacı taraf takipten sonra davadan önce faiz istemediğinden,

bu konuda değerlendirme yapmaya gerek bulunmamaktadır.Bu durumda davacının davalıdan takip ( temerrüt ) tarihi itibariyle 3.066,47 TL tutarınca alacağının bulunduğu ve bu tarihten borç tamamen ödeninceye kadar takipte yasal faiz uygulanmasına ve davalının takip tarihindeki kura göre yapması amacıyla talepte bulunması kötü niyet göstergesi olmayacağından ve şartlar oluşmaması nedeniyle davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine ancak davacı borçlu yönünden İİK'nin 67 maddesi uyarınca da davalının itirazında haksız oluşu ve alacağın likit olması nedeniyle davacı borçlunun alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına

mahkum edilmesine karar vermek gerekmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı- karşı davacı ve birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle "....Bilirkişi defterler üzerinde yapmış olduğu incelemede 31.911,51 TL alacak girişi yapıldığını tespit etmiştir. Söz konusu borcun dayanağı olan fatura tutarı 11.876,00 USD'dir. Ticari defterlerin günlük tutulması sebebi ile fatura tarihi olan 27.01.2015 tarihindeki merkez bankası kuruna göre TL cinsinden hesaplama yapılarak ticari defterlere kaydedilmiştir.

Ancak borçlu şirket tarafından ödeme yapılmadığı için takip tarihindeki kura göre hesaplama yapılması gerekmektedir. Tarafımızca borcun doğduğu tarihten sonra takip tarihine kadar artan kur icra takibine haklı olarak yansıtılmış ve takip miktarı faiz ile birlikte toplam 37.484,76-TL üzerinden açılmıştır. Bilirkişi ayrıca 16.04.2015 tarihinde 25.043,01 TL ödeme yapıldığını, müvekkil şirketin bu tarih itibariyle 6.868,50 -TL alacaklı göründüğünü tespit etmiştir.

Ancak hataya düşerek takipten sonra yapılan ödeme miktarını 3.802,39-TL olarak belirtmiştir. Bilirkişinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyayı incelemediği sadece davacı borçlu şirketin ticari defterlerinde yazılı meblağı esas aldığı anlaşılmaktadır. Davacı borçlu şirket borcun 2.990,76 TL lik kısmını kabul etmiş ve icra dosyasına yatırmıştır.

İcra müdürlüğü hesabına yatırılan 3.802,39-TL "asıl alacak, faiz, vekalet ücreti, tahsil harcı ve masrafları" kapsamaktadır. Yatırılan paranın 2.990,76 TL lik kısmı alacağa ilişkindir.

Bilirkişinin fatura tarihini ve ve takip tarihini gözeterek hesaplama yapması, ayrıca takipten sonra icra dosyasına yapılan ödeme miktarını gözeterek hesaplama yapması gerekirken, yanlış ve eksik inceleme yaparak müvekkil şirketin 3.066,12-TL alacaklı olduğunu tespit etmesi hatalı ve maddi gerçeğe aykırıdır.

Davacı borçlu şirketin 25.043,00-TL ödemesine ek olarak takipten sonra yapılan 2.990,76 TL ile birlikte toplam 28.033,76 TL ödeme yaptığı ve müvekkil şirketin faziler hariç olmak üzere 6.646,20-TL bakiye alacağının olduğu, şirket defter kayıtları ve Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile sabittir...." denilerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davacı/ karşı davalı ve birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle "...

Mahkemenin Gerekçeli Kararında bu davalara yönelik sıfatlarımız hatalı gösterilmiş olup; asıl dava yönünden sıfatımız Davacı ve Karşı Davalı iken birleşen dava yönünden sıfatımız sadece Davalıdır.. Kararın hüküm kısmına bakıldığı zaman bu 3 dava için de ayrı ayrı karar verildiği görülmektedir. Ancak eksik karar verilmiştir zira birleşen dava yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Birleşen davanın ayrı bir dava olduğu, bu dava yönünden de hüküm verildiği ve hatta bu davanın yargılama giderleri hakkında dahi karar verildiği (...dosya davacısı üzerinde bırakılmasına) dikkate alındığında, birleşen dava yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır.

Mahkemece, açmış olduğumuz menfi tespit davası 28.845,04 TL yönünden kabul edilmiş ve sadece 3.066,47 TL yönünden reddedilmiş olup; davalı-karşı davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilirken müvekkil lehine kötüniyet tazminatı talebimiz reddedilmiştir.

Mahkemece, gerekçeli kararda "...davalının takip tarihindeki kura göre yapması amacıyla talepte bulunması kötüniyet göstergesi olmayacağından..." şeklinde yazılan kötüniyet tazminatının reddi gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, sanki icra takibinde davalı tarafından fazladan talep edilen miktar sadece kur farkı anlaşmazlığına dayalıymış gibi değerlendirilerek karar verildiği gösterilmiştir.

Halbuki kur farkı anlaşmazlığından kaynaklanan kısım sadece aleyhimize hükmedilen 3.066,47 TL'lik kısımdır. Davanın kabul edilen kısmının 25.043,01 TL'si ise takipten önce yapılan ödemeye bağlı olduğundan mahkemenin kur farkına dayalı kötüniyet tazminatı red gerekçesinin yerinde olmadığı ortaya çıkmaktadır. Müvekkil aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatına da itiraz ediyoruz.

Ne davacı ne de davalı tarafından tam ve net olarak belirlenemeyen ve davalar ile takiplerin kısmen reddine ve kabulüne sebep olan kur farkı anlaşmazlığı, taraflar arasındaki alacak ve borcu belirsiz kılıp yargılamaya muhtaç hale getirmektedir. Bu sebeple, her ne kadar ticari bir dava da olsa, alacak ya da borcun belirlenebilir, yani likit olduğunu söylemek imkansızdır ki, dolayısıyla icra inkar tazminatının 'likit alacak' şartı, mevcut davalarda bulunmamaktadır.

7. Yukarıdaki feri itirazlarımızın haricinde mahkemenin kısmi red ve kabul kararlarına da itiraz ediyoruz.

Dava dilekçesinde ve bilirkişi raporuna karşı beyanımızda detaylıca açıkladığımız üzere; davaya konu faturanın usule ve esasa yönelik hatalı düzenlemeleri dolayısıyla üzerindeki kayıtlar baz alınamayacağından ve ticari defterlerde yapılan hatalı kayıtlar bu durumu değiştirmeyeceğinden, davamızın kısmen kabul ve reddi hukuka aykırıdır...." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava ; icra takibinden sonra açılan cari hesaba dayalı menfi tespit, karşı dava itirazın iptali ve birleşen dava da itirazın iptali istemlerinden ibarettir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Usuleilişkin tespit edilmesi gereken ilk husus; karşı davanın usulüne uygun açılıp açılmadığı hususudur.

Dosyada ve UYAP ta mevcut harç tahsil makbuzu incelendiğinden ; davalı yanca karşı dava için nisbi harç yatırılmadığı,sadece 13,10 TL başvuru harcı yatırıldığı, mahkemece de harç ikmali için zorulu prosedürün izlenmediği harç ikmali için süre tayin edilmediği , ancak harcı yatırılmamış karşı dava açısından hüküm kurulduğu görülmekle yapılan işlemlerin HMK ve Harçlar Kanunu uyarınca hatalı olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak harcı ikmal edilerek usulüne göre açılmış birleşen davanın bulunduğu da göz ardı edilmiştir.

Dosyada bir örneği veya fotokopisi bulunmayan icra dosyası istinaf incelemesi sırasında dosyaya UYAP 'tan eklenmiş ve incelenmesinde Alacaklı firma olan davalı ... şirketinin 26/01/2016 tarihli ödeme emrinde asıl alacak 34.679,96 TL, işlemiş faiz 2.804,80 TL olmak üzere toplam 37.484,76 TL talepte bulunduğu ve borç dayanağı hakkında hiçbir açıklama yer almadığı görülmektedir. ( fatura, senet, mutabakat, cari hesap. vs.) Borçlu şirket 2.990,76 TL borcu kabul etmiş ve fazlasına itiraz etmiştir.

Davalı/ birleşen davada davacı yan istinaf dilekçesinde ve davaya cevaplarında davacı borçlu şirketin 25.043,00 TL ödeme yaptığını bu nedenle bu miktar açısından borçlu bulunmadıklarını KABUL ettiklerini , takipte yapılan 2.990,76 TL lik ödeme ile birlikte neticeten 6.646,20 TL alacaklı olduklarını beyan etmektedir.

Taraf defterleri incelendiğinde ;icra dosyasına yapılan ödeme haricinde bir ortak durum tespit edildiği, yani davacı kayıtlarına ve davalı kayıtlarına göre de davacının davalıya bakiye 3.066,12 TL borçlu bulunduğu anlaşılmış olmakla bu mali sonucuna göre hüküm kurmak gerekecektir.Davalı yan bu miktarın üzerindeki alacağının varlık ve miktarını kanıtlayamamıştır.

Davacının devam eden takip bulunmakla karşı tarafın kabul ettiği kısım haricinde menfi tespit davası açmakta hukuki yararı mevcut olmakla , davalı yanın da itiraz ile duran takibin devamı için itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunduğundan usulüne göre harçlandırılmış birleşen dava üzerinden hüküm kurulması gerekmektedir.

Bu durumda hüküm kurma tekniği ve açılan davalar hakkında kurulan hükümler hatalı olmakla hem davacı yanın hem davalı yanın istinaf başvurularının kısmen kabulüne , kararın kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

İtirazın iptali davası açısından ; davalı/ birleşen davada davacı yan kendi ticari kayıtlarında bulunmayan bir alacağı talep etmiş olmakla fazla istem yönünden kötüniyetli olup, davacı yararına kötüniyet tazminatı da verilmelidir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davacı/ karşı davalı ve birleşen davada davalı yanın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE 2- Davalı/ birleşen davada davacı ve karşı davalı yanın istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE 3 - İlk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVALAR HAKKINDA ANA DAVADA -Davanın KISMEN KABULÜNE ; davacının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında talep edilen alacaktan dolayı 28.623,08 TL borçlu bulunmadığının tespitine ; fazlaya ilişkin 3.066,12 TL istemin yerinde görülmediğinden reddine - ödemeler dikkate alındığında takip tarihinden önce yapılmış ödeme miktarı olan 25.043,00 TL miktar üzerinden yapılan takip haksız ve kötüniyetli bulunduğundan bu miktar üzerinden hesaplanan % 20 nispetinde 5.008,60 TL kötüniyet tazminatının davalı/ birleşen davada davacı ve karşı davalıdan alınıp asıl davada davacı yana verilmesine -Davalının menfi tespit istemini kısmen kabulü ilk celseden önce olmakla kabul edilen kısım yönünden Harçlar Kanunu 22. Maddeye kalanı için

16. Maddeye göre hesaplanan 814,77 TL harçtan peşin alınan 584,89 TL harcın mahsubu ile bakiye 229,88 TL harcın davalı/karşı davacı ve birleşen davada davacı yandan alınıp Hazineye gelir yazılmasına -Davacı tarafından yapılan bilirkişi harç posta tebligat masrafı olan toplam 1180,39 TL'den kabul red oranına göre 1074,70 TL'sinin asıl davada davalı birleşen davada davacı yandan alınarak davacıya verilmesine -Uyuşmazlığın bir kısmı ön inceleme tutanağı imzalanmadan sona ermiş olmakla tarifenin 6. Maddesi gereğince hesaplanan 4.080,00 TL ücreti vekaletin davalı/ karşı davacı ve birleşen davada davacıdan alınıp asıl davada davacıya verilmesine

KARŞI DAVADA -Usulüne göre açılmış ve harçlandırılmış bir karşı dava bulunmadığından karşı davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA -Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 13,10 TL nin mahsubu ile bakiye 41,30 TL harcın davalı/ karşı davacı yandan alınıp Hazineye gelir yazılmasına -Karşı dava için yargılama gideri yapılmadığından hüküm kurulmasına yer olmadığına -Karşı dava açısından AAÜT ne göre hesaplanan 4.080,00 TL maktu ücreti vekaletin davalı/ karşı davacıdan alınıp davacı/ karşı davalıya verilmesine

BİRLEŞEN DAVADA -Birleşen Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/131 esas sayılı dosyasında ; davanın kısmen kabulüne ; davalı ... Şirketinin Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline takibin 3.066,12 TL üzerinden takipten itibaren bu miktara % 9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına -Alacak likit olmakla 613,22 TL icra inkar tazminatının davalı ...den alınıp bu dosya davacısına verilmesine -Fazlaya ilişkin istemin reddine -Birleşen davada davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiklerinden AAÜT uyarınca hesaplanan 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin birleşen davada davalıda alınıp davacıya verilmesine -Birleşen davada davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiklerinden AAÜT uyarınca

hesaplanan4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin birleşen dosya davacısından alınıp davalısına verilmesine -Alınması gereken nispi 209,47 harçtan peşin alınan 13,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 196,37 TL bakiye ilam harcının davalı ...den alınıp Hazineye gelir yazılmasına - Birleşen dosya davacısı tarafından yapılan toplam 17,40 TL'den kabul red oranına göre 8,02 TL'sinin birleşen dosya davalısından alınıp, davacısına verilmesine Ana ve birleşen davalarda karar kesinleştiğinde kullanılmayan gider avansı kalması halinde taraflarına iade edilmesine